[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]فصل پنجم:[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]یعنی گرفتار شدن در دره ی و قایع و رویدادهای مبهم و مغشوش و حوزه استنباطات غیر قانونی کارفرمای دولتی [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="]ماده 46 ثبوتی یا اثباتی ؟[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]اگر چه قرارگرفتن در موضع دفاع از حقوق پیمانکار که به دلیل موارد مشمول ماده 46 شرایط عمومی پیمان، نیازمند تشخیص جنبه ثبوتی یا اثباتی ماده 46 است، لیکن آنچه که تاکنون رخ داده، این واقعیت است که اعلام فسخ باستناد بند الف ماده 46 که مشتمل بر 13 بند است، دارای جنبه ثبوتی است و عموما موضع دفاع را در این مرحله متزلزل و سست می نماید. اگر چه استمرار چنین وقایعی محصول یک رویه ی مرسوم نیز است و همگان اعلام فسخ بر اساس ماده [/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="]46 را محلی برای دفاع نمی دانند و عملا پیمانکار باید ظرفیت تحمل خودکشی حقوقی را کسب و آثار آن را تجربه نماید.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]در حالی که اگر این واقعیت را از منظر پایه های[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] استدلال حقوقی که موید اثباتی بودن موارد مشمول ماده 46 ببینیم، می توانیم بگوییم، اگراعلام فسخ مقید و مبتنی به اثبات نباشد، هرگونه عمل و اقدام کارفرما، به استناد مدلول و مراتب بند ب ماده 47 می تواند از مصادیق تصرف عدوانی محسوب شود. اما تحلیل و تبیین ثبوت و اثبات فقط [/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="]ناظر به دانش حقوق تخصصی است و در این مهم وظیفه حقوق دانان و جامعه وکلا است که با دریافت صحیح از صریح عبارات شرایط عمومی پیمان، صرف نظر از مضار کلامی ومفهومی آن به عنوان یک قدرت اتکایی، مهیای دفاع از حقوق پیمانکاران گردند. زیرا آنچه که خط بطلان بر ظرفیت های استماعی و استدلالی امر ثبوتی موارد شمول ماده 46 می کشد نحوه نگارش مندرجات بند الف ماده 47 است .[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]ماده47 [/FONT][FONT="]–[/FONT][FONT="] اقدامات فسخ پیمان [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]الف) پارارگراف دوم این ماده برجنبه ثبوتی ماده46 اصرار ورزیده است زیرا کارفرما را مکلف به استواری استدلال فسخ ننموده، [/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="]بلکه اراده ساده وی را در مردود تلقی نمودن دلایل پیمانکار وافی به مقصود فسخ دیده است. در حالیکه پاراگراف سوم دقیقا بر وصف تنفیذی اعلام فسخ اشاره دارد[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] و دلایل تنفیذ فسخ را درمقام بیان اعلام داشته است. چنانچه اعلام فسخ با وصف جنبه اثباتی لازم الرعایه منضم به تایید مقامات ذینفوذ نشود، اعتباری بر ثبات آن متصور نیست. زیرا باستناد متن و صریح عبارات پاراگراف سوم بند الف ماده47 و قاعده حاکم بر اعتبار کلام که متصف به کلمه سپس در عبارت پایانی پاراگراف مذکور است این معنی مستفاد است که اعلام فسخ قبل از تایید مقامات ذی صلاح موصوف نافذ نبوده و آثاری برآن علیه پیمانکار مترتب نیست، و پیمانکاران نباید صرفا به دلیل وصول مکتوبه ی حاکی از اعلام فسخ که به ضمیمه ی تاییدیه مقامات ذیصلاح نبوده است، وقعی بگذارند، و چنانچه مواجه با اقدامات کارفرما برابر بند ب ماده47 گردند، می توانند به اتهام تصرف عدوانی آنانرا تحت تعقیب قرار دهند.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="]و اما اگر فرض را بر صحت اعلام فسخ با رعایت جنبه ثبوتی آن قرار دهیم می توانیم همچنان بر نابرابری وعدم توازن حقوق تعهدات ناشی از قرارداد، آن هم به ضرر پیمانکار تاکید نماییم. همه این امور متاسفانه به اتکای حذف جنبه اثباتی، آن هم[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] بطور بین الافواهی و تضمیم یک واحد قدرت دیگر بنام مهندس مشاور به دامنه قدرت بلا منازع پیمانکار دولتی صورت می گیرد. معلوم نیست تصویب کنندگان این توافقنامه چگونه به بررسی منصفانه این اجتماع و افتراغ رسیدند وقتی قدرت رای و داوری نا خواسته مرجع مشاور که همیشه به اعتبار رابطه ی علقه ی منفعتی با کارفرما جزو آرای ثابت وی بشمار می آید، علیه پیمانکار مناط نتیجه تصمیمات نهایی است. وقتی حیات نهاد مهندسین مشاور وابستگی تام و مستقیم[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] به وجود و قدرت عمل کارفرمای دولتی دارد وقتی این نهاد با عبور از جایگاه بین الاثنینی خود جزو لا ینفک سازمان کارفرمای دولتی به حساب می آید، بر اساس چه قاعده و رویه ی مبتنی بر انصاف دامنه ی شمول تصمیمات مشاور را مزید بر اراده ی کارفرمای دولتی نمودند.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]توافقنامه ای که بیشتر مواد و بند های آن فاقد ضمانت اجرا علیه کارفرماست اما تمامی نگارشات متنی به وضوح علیه پیمانکار به رشته تحریر و ترقین در آمده است.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]اساسا گسست یک قرارداد به هر دلیل به منزله ی گسست ارکان آن نیز هست. چگونه است که گسست قرارداد باعتبار ماده46 موجب تقویت عناصر قراردادی از حقوق و دارایی پیمانکار به نفع کارفرما می گردد و چرا باید تصویب کنندان توافقنامه بدون توجه به دامنه گسترده ی قرارداد پیمانکاری که درکل حوزه ی لازم المصرف بودجه عمرانی حضور بلا وقفه دارد، این گونه سطحی برخورد نمایند. منطق طبیعت گسست یک قرارداد در جبران ضررهای وارده به ذینفع متضرر، آن هم در صورتی که تخلف از شروط به طور عمد صورت گرفته باشد، است. نه تنفیذ اقدامات منتهی به توقیف حقوق و اموال پیمانکار، بدون بررسی و وجود مجوزهای قانونی.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="]به طوری که متن و مندرجات بند های ب -ج-د-ز-ح وط ماده 47 حکایت دارد.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="]کارفرما با اعلام فسخ می تواند صرفا به اعتبار توافقنامه و بدون هرگونه ارزیابی دوره جاری قرارداد، کلیه دارایی و اموال پیمانکار بخش خصوصی را به شرحی که بیشتر به تعدی علنی و آشکار شبیه است تا ظاهرا مجاز و مباح، تصرف و به نفع خود توقیف و مهم تر اینکه قادر به استفاده از آن نیز است. همه این امور نیز به وصف تعجیل و بی درنگ مزین شده است و معلوم نیست اصل آزادی اراده در انعقاد قراردادها به دلالت ماده 10 قانون مدنی چگونه متضمن نتایج حکمی قرارداد منفسخ شده است. این در حالی است که اگر پیمانکار، از شروط 13 گانه ماده 46 عدول و متخلف شناخته شود، فقط ضامن خسارات تایید شده قانونی خود خواهد بود و این خسارات جز از طریق داوری مرضی الطرفین و یا مرجع قضایی ذیصلاح قابل تنفیذ و وصول نخواهد بود و از طرفی اشتغال ذمه پیمانکار بخش خصوصی در قبال کارفرمای دولتی حتی به قید و یا وصف تخلف جواز اقدام خودسرانه کارفرمای دولتی را صادر نمی نماید. اگر چنین باشد باید بپذیریم که اشخاص حق سلب حقوق مدنی خود را دارند و عدم سلب حقوق مدنی در سازمان جامعه مدنی قابل ترک و زوال است. زیرا کارفرمای دولتی با داشتن حق تقاص اجازه هرگونه عمل و اقدام علیه اموال و دارایی پیمانکار بخش خصوصی را خواهد داشت.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]بسیار جالب است بدانیم، درتمامی این موارد ممکن است صورت وضعیت های تسلیم شده از سوی پیمانکار بخش خصوصی به کارفرمای دولتی و کارهای انجام شده و مطالبات معوق پیمانکار بخش خصوصی که عموما از ویژگی های ذاتی این گونه قراردادها است، موید تراز مالی مثبت پیمانکار با کارفرمای دولتی باشد، لیکن عبارت ذیل شق 2 بند - د- ماده 47 حتی بدهکاری احتمالی پیمانکار را نیز جزو حقوق مسلم کارفرما قرارداده است و کارفرمای دولتی را در تملک قطعی ماشین آلات و ابزار و وسایل پیمانکار مجاز شناخته است.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]اما باید دید که موارد فسخ مشمول ماده46 کدام یک می تواند واجد آثاری باشد که چنین اقداماتی را علیه حقوق و اموال پیمانکار جایز شمرده است.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]علی البدو و با نظری سطحی می توان دریافت که هیچکدام از بندهای 13 گانه نمی تواند به ذاتیات قرارداد آن چنان لطمه ای وارد نماید که واکنش طبیعی کارفرمای دولتی را آن هم به شدت ماده 47 ایجاب نماید. حتی تصویب کنندگان این موافقت نامه پا را تا آنجا فراتراز اصول قرار داده اند که نسبت به بند 11 ماده 46 که مبتنی بر ورشکستی و یا توقیف اموال از طریق احکام قضایی است، خود را مجاز به اقداماتی بر خلاف نص قانون نموده است. زیرا ماده 418 قانون تجارت، تاجر ورشکسته را از مداخله در تمام اموال خود ، حتی آنچه که ممکن است درمدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع نموده است. البته تحلیل و بررسی موارد 13 گانه نیازمند تبیین و بررسی کامل و جامع است اما در رعایت حوصله محدود مقال، وظیفه خاتمه آنرا داریم .[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]این امور موجب گردیده است که بر خلاف نظریه تصویب کنندگان توافقنامه باستناد بند 13 ماده 46 و رعایت اصل دفع خطر که پیمانکاران به دلیل امضای همین توافقنامه با آن روبرو هستند عموما بر خلاف میل و تعهدات باطنی ، فطری ، انسانی و اعتقادی خود ناگزیر به اقدامات خارج از قانون گردند.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]وقتی که توافقنامه هیچ ضمانت اجرایی برای مورد تبصره 1 ماده 37 شرایط عمومی پیمان و اقدام ایجابی مورد تبصره 2 همان ماده قانون ندارد و نتایج رسیدگی به این امور را به سکوت برگزار نموده تا کارفرمای دولتی را از وضع عدم رسیدگی قانونی نگران نکند تا وقتی که پیمانکار برابر بند ز) ماده 18 در معرفی رئیس کارگاه خود که عهده دار تمامی مسئولیت های قراردادی به اعتبار مواد همین توافقنامه است، نیازمند موافقت مهندس مشاور با حضور و انتخاب رییس کارگاه است و در جایی که مهندسین مشاور نه بعنوان یک داور طرفینی بلکه یک رای مسلم به نفع کارفرما آن هم حسب ضرورت های قراردادی، قبول موضع می نمایند، باید به غلبه ی بی بدیل کارفرمای دولتی بر کلیه حقوق پیمانکار بخش خصوصی مهر تایید زد و مکانیزم های مفسده آمیز شرایط عمومی پیمان را به عنوان تنها راه حل این مناقشات شناخت.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]در اینجا لازم می داند، جهت ایضاح نظر به موارد ملموس و تجربه شده که فراوانی آن به تعداد کلیه قراردادهای منعقده است توجهی مبذول داریم.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]شرایط عمومی[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] پیمان به مثابه دعاوی دشوار است که نیاز به قاضی هرکول دارد[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]به ندرت مشاهده گر رسیدگی به امور ما به النزاع در مناقشات شرایط عمومی پیمان که بین کارفرمای دولتی و پیمانکار بخش خصوصی در گرفته است، بوده ایم.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]متاسفانه بسیاری از احکام صادره درمورد اینگونه دعاوی مبتنی بر آداب رسیدگی تخصصی و جنبه های اثباتی فسخ پیمان باستناد ماده46 نبوده است، بلکه در پیروی از سنت گذشته و رویه های مورد عمل و معمول، که حکایتی غیر اثباتی از وقایع دارد، حکم به تنفیذ این گونه اعلام ها داده شده است و ظرفیت استدلال فنی و حقوقی جنبه اثباتی[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] بند های ماده 46 بسیار کمتر از تعداد وقوعات مورد استماع و رسیدگی قرار گرفته است. از این نظر باید به مبانی استدلالی قضات محترمی که با بذل دقت و هوشیاری بی بدیل در صدد فصل خصومت ولی با ابتناء بر قاعده انصاف و ظرفیت بالای صلاحیتی برخلاف جلوه های استظهاری اقدامات کارفرمای دولتی تصمیم میگیرند و با صدور حکم شایسته خط بطلان بر تار و پود استنبا طات غیر موجه از مدلول ومناط[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] تنقیحی موارد ماده46 شرایط عمومی پیمان می کشند، ارج گذاشت و بعنوان قاضی هرکول که مانع[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] اطاله دادرسی و تضییع حقوق طرفین قرارداد می گردند در ادبیات حقوقی پذیرفت.[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]در خاتمه ضرورت دارد به این نکته تیز اشارتی[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] داشته باشیم که :[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]تا زمانی که مقررات و آئین نامه های مورد عمل، بر خلاف قواعد متعارف سنجیده گی عقلانی و ارزش های عرفی پسندیده و معیارهای توازن تعهدات طرفین، جلوه های حضور و اقدام داشته باشند، باید جامعه خود را مهیای قبول خفا گاه های خارج از قانون و رفع فساد ناشی از این بی تدبیری و آلودگی های مستمر و گسترده نماید. [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]سوتیتر:[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]شرایط عمومی پیمان فقط یک چشم انداز نیکو برای کارفرمای دولتی دارد[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] آن هم استفاده از اختیار فسخ پیمان وخلع ید پیمانکار بر اساس ماده 46 است. خلع یدی که گاهی به خاتمه[/FONT][FONT="] [/FONT][FONT="] زندگی پیمانکار و حیات اجتماعی آن می انجامد و تنها کورسوی امیدوار کننده برای احقاق حق در اینگونه موارد، متوسل شدن به اقدام حقوقی و شروع یک زندگی قضایی با اقامه دعوی است که آن هم عمر درازی می طلبد و امیدواری زیاد، که البته هر دوی این عناصر در عصر حاضر نادر الوجودند [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]چرا با وصف تخلف کارفرمای دولتی مقررات باید به نفع کارفرمای دولتی، حضوری قدرتمند و مسلم داشته باشد و پیمانکار محروم و متضرر از تخلف کارفرمای دولتی جز از طریق مسیر خارج از قانون، قادر به بقای خود نباشد[/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="] [/FONT][FONT="][/FONT]
[FONT="]در جایی که مهندسین مشاور نه بعنوان یک داور طرفینی بلکه یک رای مسلم به نفع کارفرما آن هم حسب ضرورت های قراردادی، قبول موضع می نمایند، باید به غلبه ی بی بدیل کارفرمای دولتی بر کلیه حقوق پیمانکار بخش خصوصی مهر تایید زد و مکانیزم های مفسده آمیز شرایط عمومی پیمان را به عنوان تنها راه حل این مناقشات شناخت[/FONT]
در اینجا ذکر این نکته ضروری است که مطلب حقوقی فوق از سایت وکیل حقوقی آقای دکتر شبروهی اخذ شده است
www.shabroohi.ir
[FONT="][/FONT][FONT="][/FONT]