مقالات حقوق خصوصی:

kozey · Jan 12, 2014

بررسی فرع فقهی بانکداری اسلامی

محمدمهدی آصفی
uدراین مقاله به سه فرع فقهیِ «گشایش اعتبار بازرگانی»، «ضمانت بانکی» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینؤ بانکداری می‏پردازیم.
گشایش اعتبار بازرگانی
یکی از خدمات معمول بانک‏ها، گشایش اعتبار بازرگانی است. بانک‏ها عادتاً این کار را بیشتر برای جلب اطمینان صادر کنندؤ کالا نسبت به وارده کننده(یا خریدار) انجام می‏دهند و احیاناً برای جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مسأله
بانکی که طرف معاملؤ وارد کنندؤ کالاست، برای او به مقدار مشخّصی اعتبار در نظر می‏گیرد که مشتری بتواند با این اعتبار، کالای مورد نیاز خود را برحسبِ مفاد قرارداد، از صادر کنندؤ کالا که معمولاً درکشور دیگری است، خریداری کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار برای فروشندؤ کالا(صادر کننده) تضمین می‏کند تا از این راه اطمینان او را به مشتری جلب کند. درمقابل، بانکی که درکشور صادر کنندؤ کالاست و درگشایش اعتبار شرکت دارد، پس از دریافت اوراق رسمی گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشتری، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه مورد قرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کنندؤ کالا(فروشنده) می‏پردازد و بعد از تکمیل همؤ مراحل کار، بانکِ طرف فروشنده وجهی را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز می‏گیرد، که این بیشتر با وساطتِ بانک بین المللیِ سومی صورت می‏پذیرد.
بانک طرف معاملؤ فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدی را برای خدمتی که در این رهگذر انجام داده، مطالبه می‏کند. اگر چه ممکن است از تفاوت پولی نیز استفاده کند؛ چون احیاناً بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلّی می‏دهد، و او وجه کالا را به پول دیگری به فروشنده می‏پردازد. بدین ترتیب با صَرف پول، غالباً مبلغی عاید بانک طرف فروشنده می‏شود.
بانکِ محلّ کارِ خریدار(وارد کنندؤ کالا) نیز از موارد زیر استفاده می‏کند:
1. کارمزد معینی از خریدار دریافت می‏کند و آن به جهت خدمتی است که به او ارائه می‏نماید. این کارمزد از یک سو متناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوی دیگر با نوع معامله و رابطؤ خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولی در صرف، که چه بسا بانک محلّ کار خریدار نیز از آن برخوردار می‏شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرّر، نسبت به پرداخت بدهی خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تامدّتی که خریدار( وارد کنندؤ کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره ای برای آن محاسبه و منظور می‏کند.
4. گاهی خریدار(وارد کننده) از بانک تقاضای تأخیر وجه مورد اعتبار را می‏کند تا کالا به فروش برسد و با پولی که از فروش کالا عاید خریدار می‏شود حساب بانک را بپردازد. بانک‏ها معمولاً متناسب با مبلغ و مدت تأخیر باز پرداخت این پول، بهره ای منظور می‏کنند که مشتری باید بپردازد. درصورتی که مشتری نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره ای اضافی مطالبه می‏کند.
تخریج فقهی
فعّالیّت یاد شده ، درواقع نوعی ضمانت خریدار است درمقابل فروشندؤ کالا(صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وی بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است؛ بدین صورت که بانک برای جلب اطمینان خریدار از فروشنده(صادر کننده) ضمانت می‏کند.
به هر حال این عمل، تضمینی است که تحت این عنوان صورت می‏گیرد و از نظر شرعی اشکالی درآن به نظر نمی‏رسد. ممکن است بانک ضمانت کننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومی حواله کند که در محلّ کار اوست و چون این ضمانت به دستور بانک اوّل صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اوّل، پرداخت می‏کند.
در مورد کارمزدی که هریک از این دو بانک مطالبه می‏کنند نیز اشکالی به نظر نمی‏رسد، خواه این کارمزد را خریدار متعهّد شده باشد یا فروشنده یا هردو؛ چون این کارمزد ، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و درآمد مشروعی است که هریک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه می‏کند.
قاعدؤ «بطلان ضمان مالم یجب»
دراین جا این اشکال به نظر می‏رسد که چنین ضمانی مصداق واضح «ضمان مالم یجب» است؛ یعنی ضمان مالی که برذمؤ کسی ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکی آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمّؤ کسی ثابت شده باشد. مثلاً کسی ثمن را برای بایع از طرف مشتری ضمانت کند یا آن که کسی مهریه ای را برای زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال برذمؤ مشتری یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد ـ و آن درصورتی است که خیاری درمیان نباشد، یا مرد برهمسرخود داخل شده باشد ـ یا به طور متزلزل برذمؤ مشتری یا شوهر ثابت شده باشد و آن درصورتی است که خیاری در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، برهمسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتی که بانک‏ها برای اطمینان خریدار از فروشندؤ کالا(صادر کننده) یا برای اطمینان فروشندؤ کالا از خریدار می‏کنند، مصداق ضمان مالم یجب و باطل است؛ چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن برذمّؤ مشتری و قبل از ثبوت بیع برذمّؤ بایع صورت گرفته، که همان ضمان مالم یجب است و فقها بربطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکی تذکرة الفقهای علامؤ حلّی چنین نقل می کند:
لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ لم یصحّ إجماعاً.
1فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم؛ چنان که خود صاحب جواهرهم این مطلب را مستقیماً از تذکره نقل نمی‏کند؛ ولی باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.بنابراین توضیح ، این نوع ضمانت بانکی یک ضمانت باطل و مصداق ضمان مالم یجب است.
ادعای اجماع بر بطلان «ضمان مالم یجب»
علامؤ حلّی در قواعد براین مسأله ادعای اجماع کرده .ایشان می‏گوید که در صحّت ضمانت دو شرط لازم است: یکی این که مضمون مالیّت داشته باشد و دیگر آن که مضمون درذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلحت مضمونء له ضمانت کند.
علاّمه عاملی شارح قواعد در«مفتاح الکرامه» اضافه می‏کند:
إجماعاً کما فی الغنیة و غیرها کما ستسمع فلوقال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ، لم یصح إجماعاً کما فی التذکرة.
2شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجلّه می‏نگارد:
لو قال: أقرض فلاناً و أناضامن أو بعه نسیئة بضمانی ، لم یصح عند المشهور، بل اِدُّعی الإجماع عندنا علی بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو فی ضمانی.
مورد بحث ما درضمانت بانکی شبیه مثال‏هایی است که فقها برای بطلان ضمان مالم یجب آورده اند. فقط مواردی را که مقتضی ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضی استثنا کرده اند؛ از قبیل ضمانت نفقؤ آیندؤ زوجه.صاحب عروة الوثقی می‏گوید:
لکفایة المقتضی وهو الزوجیة.
3همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجلّه می‏نویسد:
فالأقوی کفایة مقتضی الثبوت.
4امتناع عقلی «ضمان مالم یجب»
و بعضی اضافه کرده اند که ضمان مالم یجب اصلاً معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمونء عنه چیزی را که در ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده برای مضمونء له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلّی» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است.
5حال به بررسی این دو دلیل می‏پردازیم:
بررسی اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حدّ یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومی باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملی در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه می‏فرماید:
و قد جوّزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة کضمان الأعیان المغصوبة و العهدة .
6صاحب عروه می‏نویسد:
لامانع من ضمان مالم یجب بعد ثبوت المقتضی، ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان مالم یجب من نصّ أو إجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحّته.
7همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجله درنقض این اجماع می‏فرماید:
مع أنّهم اتّفقوا ظاهراً علی الصحة فیما لوقال عند خوف غرق السفینة: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه. و ذهب جماعة إلی صحّة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع أنّه حقّ غیر ثابت.
8مناقشؤ قاعدؤ عقلی بطلان «ضمان مالم یجب»:
اگرغرض از ضمان، ضمان ناقل باشد ـ یعنی مضمون را از ذمؤ مضمونء عنه به ذمّؤ ضامن منتقل کند ـ این ضمان درصورتی صحیح است که مالی برذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد و به وسیلؤ ضمان این مال از ذمؤ مضمونء عنه به ذمؤ ضامن منتقل شود... که این مسأله، عقلی و قطعی است و هیچ جای بحث ندارد، و حتی اگر اجماع بر صحّت آن وجود داشته باشد یا ضرورتی آن را ایجاب کند، اجماع‏و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمی‏کند؛ چنان که محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه می‏نویسد9 ولی همؤ انواع ضمان ازاین قبیل نیست و ما در ادامؤ بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است : یکی ضمان سه رکنی که عبارت است از : ضامن، مضمون(مال) و مضمونء له؛ مانند این که کسی مال دیگری را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، و مال مضمون، و صاحبِ مال مضمونء له است.
دوم، ضامن چهاررکنی که عبارت است از : ضامن ، مضمون، مضمونء له و مضمونء عنه. مقصود از مضمونء عنه کسی است که ضامن، مالی را که به ذمّؤ او(مضمونء عنه) ثابت شده است به ذمّؤ خود منتقل کند؛ مانند این که کسی دینی بر ذمؤ او ثابت شده باشد و شخص دیگری دین را به مصلحت مضمونء له به ذمؤ خود بگیرد که او را «ضامن» می‏گویند و دین را «مضمون» و دائن را «مضمونء له» و مدیون را «مضمونء عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» می‏نامند.
ضمان سه رکنی:
ضمان سه رکنی دو حالت دارد: یکی حالت قهری که با قاعدؤ ید بدون عقد حاصل می‏شود؛ از قبیل کسی که برمالی ید عدوانی داشته باشد، یا ید غیر عدوانی مضمون، یا درمورد کالایی که به عقدِ فاسد، مشتری قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهراً و بدون عقد، به قاعدؤ ید حاصل می‏شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنی، ضمان عقدی است(یا ایقاعی بنابراختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتی دردریا در اثر فشا ر بار، در شرف غرق باشد و کسی از صاحب کالا بخواهد که کالای خود را به ضمانت خود او به دریا بریزد که کشتی سبک شود و به او بگوید: کالای خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحّت چنین ضمانتی هیچ اختلافی نیست و بارها برصحّت این ضمانت نقل اجماع شده است10؛ولی در توجیه آن فقها نظرهای مختلفی را گفته اند.
توجیه صحّت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مسأله را مصداق جعاله دانسته اند و از متأخّران صاحب جواهر درکتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علاّمه بحر العلوم در بلغة الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم دربلغة الفقیه می‏فرماید:
لوقال: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه... فإنَّ عمل الإلقاء المتمول باعتبار المُلْقی محترم مبذول لل‏آمر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه بأجرته المساویة لقیمة المتاع. و یشهد لذلک مافی الجواهر عن محکی التذکرة فی هذا الفرع حیث قال:«ولو قلنا: إنّه جعالة خلصنا من الإلزام» و علیه فالضمان بالقیمة، و إن کان المتاع مثلیّاً ـ و لولا تضمّنه التعلیق علی الشرط و هو الإ لقاء المنافی للتنجز المعتبر فی صحة الضمان لقلنا بِهِ من باب الضمان لامن باب الجعالة ولیس المانع عنه إلاّذلک، لا ما قیل : إنّه من ضمان مالم یجب، نظراً إلی انّ ضمان الأعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمّته بعد التلف، و هو غیر متحقق حین الضمان و مقتضاه البطلان إلاّ أنّ صحّته فی المقام بالإجماع....
11محصّل سخن محقق بحر العلوم این است که:«ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» نوعی جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتی ، کاری محترم است که به لحاظ ارزش مالی آن کالا این کار ارزش مالی دارد و این عمل را مضمونء له ـ که صاحب کالا است ـ به امر ضامن و برای او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهدؤ ضامن است و اجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایی است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازؤ قیمت کالا اندازه گیری می‏شود هرچند که کالا مثلی باشد.(چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهای آن کار را متعهّد شده است.)
این توضیح را محقق بحر العلوم درتوجیه جعاله بودن این تعهّد ارائه می‏دهد؛ سپس اضافه می‏کند که آنچه سبب این توجیه شده ـ که خالی از تکلّف نیست ـ مسألؤ تعلیق درضمانت است؛ یعنی تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا دردریا . چون شرط صحّت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل می‏کند. بنابراین برای توجیه صحّت این ضمانت ـ که اجماع‏برصحّت آن هست ـ ناچار می‏شویم آن را نوعی جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق دراین مسأله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان می‏دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه می‏کند که البته مسألؤ ضمان مالم یجب مانع از تصحیح ضمانت دراین مسأله نیست؛ چون صحّت این عمل از مواردی است که فقها بر آن اجماع کرده اند .
نقد کلام بحر العلوم
بی شک حمل تعهّد در «ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» بر جُعاله تکلّف آشکاری است، و سبب این تکلف، مسألؤ تعلیق است؛ چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلّق ضمان منافاتی با تنجّز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم می‏خورد، تعلیق در متعلّق ضمان است؛ امّا خود ضمان منجّز است؛ از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلی منجز است، ولی ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگِ موصی می‏شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددی برای آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلی برای حمل این ضمانت ـ که ظاهر در ضمان است ـ بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهّد با قاعدؤ ضمان ماوجب:
دلیل دیگری که سبب شده بعضی این ضمانت را حمل بر جُعاله کنند این است که این تعهّد مصداق ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که : مورد قاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ، ضمان چهاررکنی است که مضمونء عنه رکن چهارم آن باشد. امّا در ضمان سه رکنی ـ که مورد بحث ما است ـ وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا می‏کند. یعنی وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
وقاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ناظر به صورتی است که متعلق ضمانت، مالی باشد که بر ذمؤ کسی ثابت شده باشد و این فقط درمورد ضمان چهار رکنی محقق می‏شود.
ضمان چهاررکنی:
این ضمان حتماً نیاز به عقد دارد. مثل این که کسی دینی را از ذمؤ کسی به ذمؤ خود بگیرد که دراین صورت خود او «ضامن» است و دین «مضمون» و دائن « مضمونء له» و مدیون «مضمونء عنه». دراین نوع ضمان گفته شده حتماً باید مضمون به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد والاّ چیزی که به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده باشد، چگونه به ذمّؤ ضامن(فرع) منتقل می‏شود؟
و جواب آن که ضمان مالم یجب یک ضمان تعلیقی است و تعلیق دراین مسأله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن .
اما محال، تعلیق دراصل ضمان است؛ چون تعلیق در خود ضمان به معنای عدم ضمان است؛ چنان که تعلیق در انشا به معنای عدم انشا است. ولی تعلیق در مُنْشَأ(یعنی تعلیق در متعلّق انشا) بی اشکال است؛ مانند وصیت تملیکی که انشای وصیت فعلی و منجزّ است و متعلّق وصیّت، ملکیت معلّق به بعد از مرگِ موصی است.
12تنها دلیلی که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است . شیخ در مکاسب می‏فرماید:
«العمدة فی المسألة هو الإجماع» ولی این اجماع مدرکی است و مستند آن ظاهراً ادله ای است که فقها به آن اعتماد کرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولی تعلیق درمتعلق ضمان بی اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان می‏نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علّق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، و أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا...، بطل علی المشهور لکن لادلیل علیه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلاّدعوی الإجماع فی کلّ العقود.
و ما قبلاً توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکی باشد و نمی‏توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عموماتِ وفا به عقود و شروط است و مانعی برای این شمول دیده نمی‏شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال می‏کند:
قدعرفت أنّ الضمان إشغال الضامن ذمّته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه و هو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصحّ القصد إلیه. فإذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شیء، لم یمکن للضامن قصد إشغال ذمّته به ولا إنشاء ذلک، فلاضمان ، ولاعقد، کی یتمسّک بالعمومات الدّالّة علی صحّة الضمان أو صحّة العقود. و لذلک لم یصحّ ضمان مالم یجب. أمّاما سیجب و ما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلّق أو علی نحو الواجب المشروط و الثانی تعلیق فی الإنشاء مانع عن صحّته و الأوّل و إن کان جائزاً لکنّه غیر ثابت بالنسبة إلی المضمون عنه، فکیف یکون ثابتاً بالنسبة إلی الضامن و هو تابع له؟!
13درجواب این اشکال باید گفت:
اوّلاً، این تعلیق از سنخ واجب معلّق است نه از سنخ واجب مشروط و تعلیق درخود ضمان نیست بلکه در متعلّق ضمان است.
ثانیاً، این سنخ ضمان بدون هیچ مانع عقلی مشمول عمومات و اطلاقات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» می‏شود و عدم ثبوت مال، بر ذمّؤ مضمونء عنه، ضمان تعلیقی را برای ضامن ممتنع نمی‏کند.
حال که مشکلی از لحاظ اجماع و عقل برای تصحیح این نوع ضمان نبود، می‏توانیم جهت تصحیح آن به عمومات و اطلاقاتی از قبیل «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» تمسّک جوییم.
تمسّک به آیؤ 72 سورؤ یوسف:
دیگر از ادله ای که فقها برصحت ضمان مالم یجب اقامه کرده اند، آیؤ 72 از سورؤ یوسف است:
قالوا نَفْقِدُ صُوَاعَ المَلِکِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء.
با این تقریب که دراین آیؤ شریفه، مال جعاله ای که برای یابندؤ پیمانؤ شاه(صواع الملک) معین شده است، که یک بار شتر باشد، از طرف منادی تضمین شده است(و أنا به زعیم).
و خود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهدؤ جاعل، لازم و ثابت می‏شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذوری قطعاً ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلماً بی اشکال است. ولی قبل از عمل، ضمان مال جعاله از مصادیق ضمان مالم یجب است.
در سورؤ یوسف آیؤ 72 چنین ضمانی از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «و أنا به زعیم». این مطلب به ضمیمؤ استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانی را اثبات می‏کند. محقق عاملی در تصحیح این نوع ضمان می‏نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط و الخلاف و الغنیة بقوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء»14.
شیخ طوسی در خلاف می‏نویسد:
یصحّ ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة له و للشافعی فیه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه و الثانی لایصحّ ضمانه.
دلیلنا قوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء» و هذا نصّ.
15مقصود شیخ از عبارت «إذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحّت ضمان بعد از عمل باشد؛ چون دراین صورت قطعاً ضمان صحیح است و نیازی به استدلال به آیؤ 72 سورؤء یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن می‏تواند مال جعاله را برای عامل تضمین کند که در صورتی که عامل عمل را کاملاً انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعالؤ عامل به ذمؤ ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «و أنا به زعیم».
به همین آیؤ شریفه ابن قدامه در مغنی 16 و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین17 و بهوتی در کشف القناع 18 از فقهای برجستؤ عامّه استدلال کرده اند.
توضیحی در تفسیر آیه 72 سورؤ یوسف
این آیؤ شریفه را دو گونه می‏توان تفسیر کرد:
تفسیر اوّل: منادی به نمایندگی از طرف شاه یا حضرت یوسف(ع) این ندا را داده بود:هر که پیمانؤ شاه را بیاورد بار شتری به او می‏دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمؤ «زعیم» به معنای ملتزم است و همچنان که انسان می‏تواند ملتزم به تعهّد دیگری شود، می‏تواند ملتزم به تعهّد خود شود.
یا آن که خودِ منادی شخصاً چنین مالِ جعاله و التزامی را متعهّد شده باشد برای کسی که پیمانه(صُواع) شاه را بیاورد نه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر می‏فرماید:
وال‏آیة الشریفة محمولة علی إرادة التعهّد العرفیّ لاالعقدی، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حقّ فی ذمة الجاعل ، أو علی ارادة بیان الجعل منه(یعنی من الموءذن علی ذلک لا علی المَلِک).
19ضمانت در این جا(اگر معنای این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنی است و دلیلی بر مُدَعّا نمی‏شود. و به نظر می‏رسد این تفسیر ، تفسیر مقبولی است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنی باشد و منادی دو مطلب را اعلام می‏کند:
یکی جعاله ای از ناحیؤ حضرت یوسف برای کسی که پیمانؤ شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله ای است که حضرت یوسف برای آورندؤ پیمانؤ شاه معیّن کرده است. این ضمانت از طرف خود منادی است و به نیابت از ناحیؤ حضرت یوسف(ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنی است و برای مُدّعای ما(صحّت ضمان مالم یجب) دلیل مناسبی است.
ممکن است به تفسیر بالا کسی اشکال کند که درصورتی که اصل جُعاله قبل از انجام کار، عقد جایزی است ضامن، چه چیزی را ضمانت می‏کند؟ مگر می‏شود فرع، زاید براصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اوّل آن که هرچند جعاله عقد جایز است، ولی با انجام عمل، لازم می‏شود و این مقدار برای ضمانت کافی است. صاحب جواهر می‏فرماید:
و کذا یصحّ ضمان مالیس بلازم ولکن یوءوّل إلی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل ... وفاقاً للمحکیّ عن المبسوط و التحریر و المختلف و مجمع البرهان و التذکرة....
20جواب دوم آن که جعاله برای جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان مالم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر می‏گوید:
نعم [لو] قلنا: إنّ عقد الجعالة سبب تامّ فی الثبوت فی الذمة، و إن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلک اتّجه حینئذٍ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلاً ، و إن کان معرضاً للبطلان لأنّه لاینافی صحة الضمان.
21سپس صاحب جواهر این توضیح را می‏دهد:
و کذا یصحّ لو قلنا بأنّ العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، و بعدمه ینکشف بطلانه.
22احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عُهدؤ جاعل را به ذمّه بگیرد و ضمانت کند؛ چون شاه تعهّد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بارِ شتری طعام خواهد داد، و منادی، تعهّد مَلِک را برای کسی که پیمانه را بیاورد، ضمانت می‏کند و به ذمّه می‏گیرد. ایشان می‏نویسد:
حیث إنّ المورد من الجعل الّذی لایثبت فی الذمة إلاّ بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لمالم یجب، و لیس إلاّ لثبوت عهدة الجعل فی ذمّة المَلِک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة؛ فافهم و اغتنم.
23دراین صورت ضامن، چیزی را که به ذمّؤ شاه ثابت شده ضمانت نکرده است؛ چون قبل از انجام دادن کار چیزی بر ذمّؤ شاه ثابت نشده که ضامن به ذمّه بگیرد؛ بلکه ضامن فقط تعهّدی را که مَلِک داده(وَِلمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ) تضمین می‏کند و این ، معنایی معقول و بی اشکال است.
خلاصه، این آیؤ شریفه را دلیل برصحّت ضمان مالم یجب آورده اند، ولی به نظر می‏رسد که تفسیر نخست نزدیک تر به معنای آیؤ شریفه باشد و بنابر آن تفسیر ، ضمانت درآیه از موارد ضمانت سه رکنی است و برای مدّعای ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیؤ شریفه، استدلال به آن برای این مدّعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مسأله گشایش اعتبار
توضیح گذشته در بارؤ تخریج فقهی ضمانت‏های بانکی بود. اینک بار دیگر به اصل مسأله(گشایش اعتبار) برمی گردیم، و در بارؤ تخریج فقهی جوانب دیگر این مسأله گفتگو می‏کنیم.
یکی دیگر از مباحث فقهی گشایش اعتبار استفاده ای است که هر یک از دو بانکِ طرف معاملؤ خریدار و فروشنده از تفاوت ارزی دو نوع‏پول می‏کند. این استفاده از نظر فقهی بدون اشکال است. و این در صورتی است که وجه پرداختی به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلاً به پول رایج محلّی باشد. و وجهی که بانک از خریدار یا بانک طرف معاملؤ او دریافت می‏کند از نوع پول رایجِ کشورِ خریدار باشد.
دراین صورت چون نوع پولی که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، برعهدؤ خریدار است و بانک می‏تواند همان پولی را که به فروشنده داده و برعهدؤ خریدار است در ذمّؤ خودِ او به پول رایج دیگری به خودِ او بفروشد. تفاوتی که دراین معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار می‏شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمی‏شود.
اما وجهی را که بانک درصورت تأخیر مشتری در بازپرداخت بدهی خود دریافت می‏کند، می‏توان به عنوان شرط در ضمانت غرامت ، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولی را که بانک طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد، دو صورت دارد: این پول قرضی باشد که بانک طرف خریدار به وی داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. دراین صورت این مبلغ داخل درملک خریدار می‏شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد.
دراین فرض هروجه اضافه ای که بانک در صورتِ تأخیر مشتری در بازپرداختِ بدهی خود از مشتری دریافت می‏کند، حکم ربای قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظّف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و درخواست خریدار پرداخته است و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هرگونه خسارت وارد به بانک است. دراین صورت نه خریدار مالک این وجه می‏شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانی است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است.
24براساس توضیح فوق، تفاوتی که بانک، در صورت تأخیر پرداخت، از خریدار مطالبه می‏کند، مشمول عنوان « ربا» نخواهد شد؛ چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومی است که نه با بیع مطابقت می‏کند و نه با قرض. این تفاوت، درضمن شرطی است که دراین ضمانت آمده و ظاهراً بدون اشکال بوده و برای خریدار الزام آور است.
ضمانت بانکی
دیگراز امور رایج در بانکداری ، نوعی قرارداد و تعهّد، معروف به «ضمانت بانکی» است.
براساس این قرارداد، بانک متعهّد می‏شود که یک طرف معامله را برای دیگری ضمانت کند، که درصورت تخلّف و اخلال طرف اوّل در قرارداد، بانک، قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قرارداد پیش بینی شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مسأله
اگر دو شخصِ حقیقی یا حقوقی با یکدیگر قرارداد ببندند که یکی برای دیگری، درمقابل وجهی کاری انجام دهد(مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) برای این که طرف دوم ، که این تعهّد برای او صورت گرفته، از انجام تعهّد توسّط طرف اوّل اطمینان پیدا کند، از او ضامن می‏خواهد، که در صورت اِخلال به تعهّدِ خود، آن ضامن به جایِ او قرارداد را اجرا کند.
معمولاً این ضمانت را بانک برعهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگری ضمانت می‏کنند. این عمل به «ضمانت بانکی» یا «بانکی گارانتی» معروف است. دراین میان ، آنچه می‏تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
ـ معمولاً بانک‏ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئی از آن را از متعهّد می‏گیرند و تا پایان مدّت قرارداد نزد خود نگاه می‏دارند.
ـ بانک درمقابل این خدمت، کار مزدی تعیین می‏کند که متناسب با نوع ضمانت است.
ـ در صورت تخلّف طرف اوّل(متعهّد)، طرف دوم( کسی که تعهّد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را از بانک مطالبه می‏کند.
ـ بانک این وجه را از حساب متعهّد کسر یا از وی دریافت کرده و به طرف دوم می‏دهد.
ـ درصورتی که این وجه درحساب متعهّد نبوده و بانک، از طرف (متعهّد) آن را به متعهّدله بپردازد، چنانچه متعهّد در پرداخت آن تأخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبؤ اصل وجه، مبلغی را نیز به عنوان بهرؤ این پول، از مشتری(متعهّد) دریافت می‏کند.
تخریج فقهی
این ضمانت، در برگیرندؤ دو قرارداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفین معامله صورت می‏پذیرد:
قرارداد اوّل
قرارداد اوّل میان بانک و طرف اوّل معامله(متعهّد) 25صورت گرفته است.
دراین قرارداد طرف اوّل معامله(متعهّد) از بانک می‏خواهد که او را در معامله میان طرفین برای طرف دوم(متعهّدءله) که این معامله برای نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهّد صورت گرفته است، متعهّد مسوءولِ جبران همؤ خسارت‏هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می‏شود. ظاهراً دراین مسأله اختلافی نیست و صاحب جواهر برآن ادعای اجماع قطعی کرده است.می‏نویسد:
و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه و لوأدّی بغیر إذنه ، بلا خلاف أجده فیه؛ بل الإجماع بقسمیه علیه و فی الخبر: «سألته عن قول الناس: الزعیم غارم؟ فقال: لیس علی الضامن غرم؛ الغرم علی من أکل المال».26 و فی آخر: عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح علیه؟ قال : لیس له إلاّ الذی صالح علیه. 27
کلّ ذلک مضافاً إلی أصالة احترام مال المسلم، و ضمانه إلاّ إذا بذله علی جهة التبرّع به، و التأدّیة، و إن کانت بغیر إذنه، إلاّ أنّ الضمان الذی هو سبب فی وجوبها قد کان بإذنه، بل فی الحقیقة الإذن فیه إذن فیها.
28صاحب جواهر دراین مسأله سه دلیل اقامه می‏کند بر این که متعهّد ـ که دستور ضمانت را به ضامن درمورد بحث(بانک) داده است ـ مسوءول تدارک همؤ خسارت‏های وارده بر اوست:
اوّل: اجماع به هردو قسم خود.
دوم: احادیثی که دراین مورد آمده. وقتی از امام(ع) دربارؤ روایت معروف «الزعیم غارم» سوءال می‏کنند، امام(ع) می‏فرماید: «زعیم غارم نیست؛ بلکه غرامت برکسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنی شخصی که ملتزم می‏شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمّل شود که به ضامن دستورِ ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری از امام در این باره سوءال می‏کنند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمونء له به نحوی مصالحه می‏کند امام می‏فرماید: ضامن می‏تواند از مضمونء عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمونء له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعدؤ معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او برای جلب اطمینان متعهّدء له ضمانت کرده است، بنا براین، قاعدؤ احترام اقتضا می‏کند کسی که به او دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصؤ سخنان صاحب جواهر(ره) دراین مسأله.بنابر این چنانچه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد، و ضامن متحمّل خسارتی شود، و این ضمانت به نیت تبرّع نباشد، قاعدؤ احترام مال موءمن ایجاب می‏کند که دستور دهنده، ضامن همؤ خسارت‏های وارده برضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
درضمان سه رکنی دو گونه ضمان غرامت تصور می‏شود: یکی ضمان غرامتی است که مستقیماً به امر شارع صورت می‏پذیرد و آن، در مورد قاعدؤ ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، یا دست عدوانی مثلاً بر مال کسی بگذارد شارع او را قهراً ضامن می‏داند، و او مسوءول برگرداندن عین آن مال می‏باشد، و درصورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل(در موارد مثلی) یا قیمت(در موارد قیمی) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» می‏گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتی است که به سبب تکلیف کسی به کاری یا به پرداخت مالی، از طرف دستور دهنده، برعهدؤ او ثابت می‏شود. از قبیل آن که کسی از دیگری بخواهد خانه ای برای او بسازد، که این امر(استیفای کار عامل) ـ خواه ناخواه ـ موجب ضمانت دستور دهنده می‏شود، و شخصی که دستورداده باید متحمّل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسی به دیگری بگوید: از طرف من صدقه ای بده دراین موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را برای مأمور ـ که به دستور او صدقه داده ـ ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعی ضمان غرامت است، ولی نه به حکم شارع ، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال ، مأمور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت برای آمر می‏شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است. و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکی قاعدؤ احترامِ مالِ مسلمان که قبلاً در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله ای عُقَلایی است که عُقَلا اقدام به آن می‏کنند، و مشمول اطلاقات و عمومات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم»می باشد.
بنابر این، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنی است(ضامن، مضمونء له و مضمون) درمقابل ضمانتی که در قرارداد دوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنی است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر برای یک لحظه
برای تصحیح این نوع ضمانت مشکلی که به نظر می‏رسد این است که دراین امر استیفایی، وقتی معامله محقق می‏شود که :«مضمون»، هر چند برای یک لحظه باشد درملک آمر ـ که امر به ضمانت داده ـ داخل شود؛ چون این نوع ضمان یک نوع معاملؤ معاوضه ای است(داد و ستد)، و مقتضای آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده ، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم می‏آید که مضمون برای یک لحظه هم که باشد در ملک امر دهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزی شود که آمر دستور داده است.
مواردی نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده؛ مثلاً کسی پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریداری کند قطعاً آزاد می‏شوند. شیخ طوسی در تهذیب از محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
إذا ملک الرجل والدیه أو عمّته أو أُخته أو خالته أُعتقوا.
مقتضای جمع بین صحّت معامله و حصول عتق، آن است که برای یک لحظه پدر و مادر درملک فرزند خود بیایند و بعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضی گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیؤ خود می‏شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
دراین مورد هم می‏توان گفت: مال مضمون، برای یک لحظه ، قبل از صرف در موردی که آمر دستور داده، درملک آمر داخل می‏شود و درعوض غرامت آن را آمر باید به مأمور تملیک کند.
این ملکیت(لحظه ای و آنی) هرچند معامله را داخل در بیع یا قرضی که موضوع ربا است نمی‏کند و التزام به آن سبب ربوی شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نه قرض، ولی به نظر بنده هیچ ضرورت عقلی برای این ملکیت لحظه ای و آنی وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه ای و آنچه گفته شد، درضمانت معاوضه ای شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکی را که متعهّد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهّد، او را برای طرف دوم «متعهّدله» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک درمقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهّد دارد. این قرارداد اوّل بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتی که بانک از طرف اول(متعهد) به سود طرف دوم(متعهدله) انجام می‏دهد، و به موجب این قرار داد، بانک تعهد مالی طرف اول را برای طرف دوم تضمین می‏کند، که اگر طرف متعهّد تخلف کرد، بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهدءله بپردازد.
این یک قرارداد چهاررکنی است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهّدء له به عنوان «مضمونء له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است؛ یعنی «مضمون»، و متعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمونء عنه» است.
ضمانت به معنای به عهده گرفتن
درخور توجه است که ضمانت دراین موارد به معنای معروف نقل از ذمه ای به ذمؤ دیگر ـ چنان که درتعریف ضمان می‏گویند ـ نیست . همچنین به معنای ضمیمؤ ذمه ای به ذمّؤ دیگر هم نیست.
بستانکار دراین معامله درابتدا به بانک مراجعه نمی‏کند؛ بلکه به طرف خود ـ که همان بدهکار باشد ـ رجوع می‏کند، و چنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهی خود سرباز زد، بستانکار می‏تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود درمورد ضمانت این بدهی عمل کند؛چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهی خود را بپردازد.و درصورتی که بدهکار بدهی خود را، به هردلیلی، نپرداخت، از آن جا که ادای دین از طرف مدین بدل مثلی ندارد ، ضامن ناچار می‏شود بدل قیمیِ آن را به بستانکار بپردازد؛ درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند و اگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندی نداشت لازم است قیمت آن را بپردازد.
بنا بر این ضامن لازم است بدل قیمی ادای دین را بپردازد و بدل قیمی این ادا طبعاً همان قیمت دین است.
این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعی است که در بازارهای دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالی مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط می‏شود، و مانعی از لحاظ شرع برای آن به نظر نمی‏رسد.
بازگشت به مسأله ضمانت بانکی
حال بعد از توضیحی که در بارؤ انحلال ضمانت بانکی به دو قرار داد جداگانه دادیم، بر می‏گردیم به تحلیل و تخریج شرعی ضمانت بانکی و تخریج فقهی مبلغ اضافه ای که بانک‏ها غیر از کار مزد خود، در صورت تأخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه می‏کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعی است و ادلؤضمان شامل هرگونه تعهّدی می‏شود که کسی نسبت به دیگری داده است. از این رو اشکالی در اصل این قرارداد به نظر نمی‏رسد.
به موجب این قرارداد هر مبلغی را که بانک در صورت تخلّف طرف اوّل در معاملؤ خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اوّل ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود؛ زیرا این ضمانت به درخواست طرف اوّل بوده، و با پذیرش مسوءولیت از سوی او صورت گرفته است. بنابراین طرف اوّل، مسوءول هرگونه خسارتی است که از این طریق به بانک وارد می‏شود. همچنین مسوءول پرداخت کارمزدی است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.
اما در مورد مبلغ اضافه ای که بانک از طرف اوّل، به علت تأخیر در پرداخت وجه ضمانت، می‏گیرد.
بانک‏ها معمولاً هنگام تخلّف طرف اوّل از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت می‏کنند و اگر طرف اوّل در پرداخت آن مبلغ به بانک تأخیر ورزد، وجه اضافه ای نیز از متعهد مطالبه می‏کنند.
برای تخریج فقهی وجه اضافی که بانک جهت تأخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت می‏کند، طرح زیر را می‏توان به عنوان یک پیشنهاد فقهی مورد مطالعه قرارداد، و ما قبلاً هم به آن اشاره کرده بودیم.
پولی را که بانک به عنوان ضمانت بانکی در صورت تخلف متعهد، به متعهّدءله می‏دهد دو صورت دارد:
1.قرضی است که به درخواست متعهّد، بانک به متعهّد می‏دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهدء له می‏پردازد.
دراین صورت متعهد مالک این پول می‏شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهدء له برای جبران تخلف متعهد می‏دهد.
دراین صورت اگر متعهد ـ که ازبانک قرض گرفته است ـ قرض خود را درموعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تأخیری حاصل شود بانک نمی‏تواند در ازای این تأخیر وجه اضافه ای از متعهد مطالبه کند؛ چون این کار مصداق ربای قرض است وحرام است.
2. صورت دوم آن که پولی را که بانک به دستور متعهد و برای ضمانت او به سود طرف دوم معامله(متعهدءله) به متعهدءله می‏دهد ... به عنوان ضمانتی است که بانک از طرف خود مستقیماً به متعهدءله می‏دهد، و به هیچ وجه، عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد؛ ولی چون این پول به دستور و در خواست متعهد داده شده، قطعاً ضمانت جبران آن به عهدؤ متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعی ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهّد بر متعهّد واجب می‏شود، نه به سبب امر مستقیم شرعی از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانی یا اتلاف، که مستقیماً به دستور شرع، بر صاحب ید واجب می‏شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمی‏شود. و ضامن(بانک) می‏تواند درضمانت خود اضافه برمال الاجاره یا جعلی که می‏گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تأخیر کند، اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه ای نیز باید بپردازد، و این شرط برای متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهی بی اشکال به نظر می‏رسد.
با این لحاظ باید در این مسأله تأمّل بیشتری کرد تا از لحاظ فقهی تأمین بیشتری داشته باشد، و آنچه در این جا و مسألؤ قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهی برای مطالعه و تأمّل است.
مشارکت به صورت مشاع
درسرمایه گذاری دربانک‏ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت می‏گیرد و معمولاً بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهی اشکالی به نظر می‏رسد که قابل توجه و تأمّل است.
آن اشکال این است که مشارکت سرمایه‏های مردمی درعملیّات مضاربه ای ، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام می‏کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، وچاره ای غیر از این برای آن تصوّر نمی‏شود؛ زیرا در عملیات بانکی، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایی تقریباً غیر ممکن است.
درمشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک‏ها در خلال سال مالی، به طور مرتب سپرده‏های مردم را می‏پذیرند و برای مضاربه، به طرف دوم مضاربه(عامل) داده یا خود به کار می‏گیرند. دراین صورت سرمایه ای که طرف اوّل(مضاربه) در نیمؤ دوم سال به بانک می‏دهد، چگونه می‏توان آن را در عملیاتی که در نیمؤ اوّل سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخّص شده، سهیم کرد؟
جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان درعملیّات جاری بانک، و استفاده از سود کلّ عملیّات به نحو مشاع، به مقدار سهمی که مضارب در آن سرمایه دارد، بی اشکال است؛ خواه این عملیّات بانکی مقارن با سرمایه گذاری مضارب آغاز شده و با بازپس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد(که فرض نادری است)، یا این که عملیّات قبل از سرمایه گذاری مضارب شروع شده و بعد از باز پس گرفتن سرمایه از سوی او به کار خود ادامه دهد(که غالباً چنین است) .
زیرا اگر مضارب در نیمؤ راه کار تولید یا تجارت، سرمایؤ خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد، نسبت به مقدار زمانی که سرمایؤ مضارب در عملیّات مضاربه سهیم بوده است، اشکالی ندارد که با قرارداد پیشین، سهمی از سود برای او منظور شود و از این بابت اشکال عمده ای به نظر نمی‏رسد.
به فرض اگر سرمایه ای که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صد عمل مضاربه متساوی سرمایه گذاری کرده باشد، و مبلغ کلّ سرمایه ای را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذاری کرده است، مثلاً به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم ... هریک از این عملیات صد گانؤ مضاربه با 1 هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار می‏کنند و سرمایؤ یک صد هزار تومانی که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع درهمؤ این عملیّات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هریک از عملیات صد گانه به مقدار هزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.
بنابراین، چنین سرمایه ای درهمؤ عملیات صد گانه ، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کلّ سرمایه درهمه معاملات است، بنابر این یک هزارم کلّ سود نیز درپایان مدّت مضاربه، از آن سرمایؤ این مضارب می‏شود.
و درصورتی که سرمایؤ مضارب، تنها دربخشی از مدّت سرمایه گذاری، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت می‏شود.
بنابر این تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جاری بانک، به هریک از صورت‏های آن، بدون اشکال است.
عمدؤ اشکال در صورتی است که عمل مضاربه در تجارت قبلاً در بخشی از سال مالی، پیش از سپرده گذاریِ سرمایه‏های جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط دراین فرض است که باید برای توجیه مشارکت مشاع سرمایه‏های جدید راهی اندیشید. البته این فرض مانند فرض اوّل نادر نیست و زیاد اتفاق می‏افتد.
برای پاسخ به این اشکال فرض زیر را مطرح می‏کنیم و در صورتی که این فرض از جهت فقهی قانع کننده باشد، می‏توان آن راپاسخی بر این اشکال در نظر گرفت.
فرض چنین است که سرمایه ای که مضارب به بانک می‏سپرد با این شرط باشد که به نسبت، درکلّیؤ سودهای عملیّات سالِ مالیِ جاری سهیم باشد حتی عملیّات بازرگانی که به اتمام رسیده است. برای روشن شدن مطلب، بهتر است مسأله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حلّ تداخل و پیچیدگی‏های آن را به فرمول‏های ریاضی محوّل کنیم.
فرض کنیم قبلاً کاری به وسیلؤ بانک، به حجم یک صدهزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است. پس از آن ، عمل دیگری صورت می‏گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصی پس از انجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه ای به مبلغ یک صد هزار تومان ، یعنی نصف کلّ سرمایه ای که برای عمل دوم لازم است، دراین کار با بانک شرکت می‏کند. علی القاعده سود او 500/12 تومان می‏شود، ولی ممکن است که او درمشارکت خود شرط کند که او را در سود هردو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنی او را در یک سوم از سود مجموع هردو عمل سهیم کنند؛ زیرا در این صورت کل سرمایؤ عمل اوّل و دوم، سی صد هزار تومان است و سهم مضاربِ جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل اوّل و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنی 000/15 تومان می‏شود، نه 500/12 تومان(که براساس فرض اوّل بود).
اگر چنین شرط یا وضعی بی اشکال باشد، مشکل فقهی این گونه مشارکت‏های مشاع حل می‏شود، و حلّ مشکل تداخل و پیچیدگی مسائل آن را، که برآمده از کثرت عملیات است، می‏توان به محاسبه‏های ریاضی واگذار کرد.
پاورقیها:
16.مغنی، ابن قدامه، ج4، ص483.
18.کشف القناع، ج3، ص367.
12.محاضرات فی الفقه الجعفری ، تقریرات بحث مکاسب آیت اللّه خویی، ج2، ص136.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
10. همان، ص347.
15.خلاف، ج1، ص639، چاپ کوشانپور.
19.جواهر الکلام، ج26، ص137.
1. جواهر الکلام، ج26، ص135.
17.اعلام الموقعین، ابن قیم جوزیه، ج3، ص396.
11.همان، ص181و182.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
27.همان، باب6 از ابواب ضمان، ح 1.
22.همان، ج26، ص138.
25.مقصود از متعهد، طرفی است که تعهّد به طرف دوم داده و از بانک خواسته که این تعهّد را تضمین کند و متعهدءله طرف دوم این معامله است که ضمانت به سود اوست.
23.بلغة الفقیه، ج2، ص342.
20.همان، ج26، ص137.
26.وسائل الشیعه، باب1، از ابواب ضمان، حدیث1.
28.جواهر الکلام ، ج26، ص133و134.
2. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
24.ضمانت غرامت دو صورت دارد: یکی قهری است که به حکم شرع، و قهراً موجب ضمان می‏شود و آن درمورد ید و اتلاف است؛ چون ید عدوانی یا اتلاف شرعاً به طور قهری موجب ضمان غرامت می‏شود؛ صورت دوم آن که ضمان به درخواست و دستور متعهّد صورت گرفته باشد که در این صورت ضمان چون به موجب دستور متعهد صورت گرفته، خود او باید ضامن جبران خسارتی باشد که به ضامن وارد شده است. در این موارد چون ضمانت بانکی به درخواست متعهّد صورت گرفته است... بنابر این خودِ همین درخواست ایجاب می‏کند که طرف متعهّد ضامن خسارت بانک باشد.
21.همان، ج26، ص137و138.
3. عروة الوثقی، کتاب ضمان.
4. تحریر المجله، ج2، ص241.
5. المحلّی، ج8، ص117.
6. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
7 . عروة الوثقی، کتاب ضمان.
8. تحریر المجله، ج2، ص241.
9. بلغة الفقیه، ج2، ص335-337.
نشریه :فقه اهل بیت
صفحه : 68-95
زبان : فارسی
پیاپی :27
سال :1380
ماه :مهر

kozey · Jan 12, 2014

تعهد داربودن اراده یک جانبه نسبت به خود(1):

نویسنده:سعید بیگدلی

ب. موارد خاص ایقاع تعهد آور
اکنون پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تأثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تأثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر .
چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تأثیر فراوان داشته باشد . در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا... توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود .
شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند .1- جعاله
یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.[5] اینکه آیا فرد (جاعل)، به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده ، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است .
البته آنچه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص[6] کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند . ضمن اینکه تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از« عقد» یا« ایقاع» اشاره نکرده است .
از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است. چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است، داد، چراکه تحقق عقد مشکل است ، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، هیچ مشکلی در لزوم تأدیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت، و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است .
همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند، وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد. در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست (کاتوزیان، 1377، ص 106) .
اما در اینکه نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد . برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند ( حسینی، ص186 – شهید ثانی، 1410، ج2،ص78 ) . در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، ج1، ص128 – شهید اول، ص71 ) .
حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند. برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند ( کاتوزیان، 1368، ص6-245 ) . عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند ( امامی، 1371، ج1، ص353 – شهیدی، 1377، ص52 – عدل، ص369 ) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند ( لنگرودی، 1357، ج1، ص387 – عبده، 1329، ص317 ) .
در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد . به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند . از جمله دلایل یاد شده اینکه، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند . همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد . از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است. (Malaury, aynes – 1992 – p345)
برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند. (Mazaud – 1991. n366) از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل، یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است .
اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست ؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یک جانبه دانست ؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند . برای مثال گفته شده است که :« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل ) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه : اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یک جانبه با راههای دیگر قابل جبرانند » (Malaury, Aynes – 1992 – n344).
اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یک جانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند. بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تأثیر اراده یک جانبه استفاده نمود . از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده 565 ق.م[7] برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست ( کاتوزیان، 1368، ج2، ص249 )2. ایجاب
ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است . بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته ( ایجاب و قبول ) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛ بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد .
اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است اینکه، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود . در این صورت سئوالی که مطرح می شود اینکه، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید. یا مثال روشن تر اینکه تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد . این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند. قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داد . همینطور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحثهای فراوانی شد . هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد . همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود. (Mazaud – 1991 –n 368)
با اینکه به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رأی نشده ، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند. بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد ، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست. همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود . و در نهایت اینکه، اگر ایجاب، ایقاع فرض شود نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟ (Mazaud – 1991 – n 360) لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد .
با توجه به اینکه تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد ( کاتوزیان، 1374، ص108 )، باید دید که نظر حقوق ایران در این زمینه چیست . تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمد، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای ، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید . لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود . مع ذلک شاید یکی از دلایل, مسئله عدم موضوعیت آن در زمانهای گذشته باشد. اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد . می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود ، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم . بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد. با این تحلیل، این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید (کاتوزیان، 1372، ج1، ش363 تا 365 ) . پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه اینکه هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.
نتیجه کلی اینکه علی الاصول ایجاب قابل عدول است. و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آنها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا اینکه بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.3- شرط به نفع شخص ثالث
از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است ، ماهیت « شرط به سود ثالث » است . گاه ممکن است طرفین قرارداد، علاوه بر آنچه نتیجه اش ناظر به روابط فی ما بین است، تعهدی نیز به نفع ثالث نمایند. یا حتی ممکن است ما به ازای تعهد یکی از طرفین، التزام به نفع شخص ثالثی باشد .
برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط،آن را ایقاع دانسته اند . بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد ، مصداقی از ایجاد تعهد یک جانبه است .
به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد . گرچه، همانگونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند (Starck – 1972 – n 1069) ، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد . لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد . تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست. یعنی بی آنکه ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود . به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و... (کاتوزیان، 1372، ج3 ).نتیجه گیری
همچنانکه ملاحظه شد، بررسی استدلالات نظری موافقان و مخالفان تجویز اقاله به عنوان منبع تعهد نشان می دهد، مشکل عمده ای در پذیرش قابلیت تعهدزائی اراده یک جانبه وجود ندارد و اشکالات اساسی مخالفین این نظریه اصولاً قابل رفع اند.
با این همه پذیرش بی قید و شرط این نظریه نیز نتایج نامطلوبی دارد، به عنوان مثال نه تنها باعث تأثیر اراده یک جانبه به عنوان منبع تعهد می شود،بلکه عقد را نیز در کام خود کشیده منبع بودن آن برای ایجاد تعهد را نیز نفی می کند چراکه عقد نیز ماهیتی جز اجتماع اعمال حقوقی مستقل نخواهد داشت. همچنین بر این اساس، می توان فرد را بدون وجود دائن، مکلف به تعهد خویش دانست و ... .
پس به نظر می رسد، راه حلی میانه را باید برگزید . بررسی مواد قانونی حکایت از قبول این نتیجه گیری از سوی مقنن دارد . گرچه قانونگذار شیوه اصلی ایجاد تعهد را در توافق طرفین می بیند، اما تمسک به شیوه استثنائی ایقاع در ایجاد التزام را نیز از نظر دور نمی دارد .
پس، اگرچه می توان در قوانین مختلف به نهادهایی برخورد نمود که اراده فرد را موجد تعهد بر علیه خویش دانسته است اما استنباط قاعده ای کلی از این موارد به چند دلیل، بسیار بعید به نظر می رسد:
اولاً برخی از این موارد برخلاف ظاهر خود ربطی به اراده یک جانبه فرد ندارد بلکه در درون خود توافق دو اراده را داراست اما چون قالب عقود دیگر را ندارد باعث اشتباه می شود.
ثانیاً در مواردی که به اراده افراد چنین قابلیتی اعطاء شده است که بتواند بر علیه خود، تعهدزا باشد،این از آن جهت نیست که قانونگذار بخواهد حاکمیت اراده را تا این حد گسترش دهد، بلکه نیازهای اجتماعی و ضرورت حفظ نظم باعث شده تا قانونگذار این حق را به فرد اعطاء نماید . به عبارت دیگر در این موارد اراده ، شرط تحقق نیازهای اجتماع و خواست قانونگذار است.
ثالثاً حتی اگر مواردی نیز در تأیید تأثیرگذاری ایقاع به عنوان منبع تعهد پذیرفته شود، چنان در بند قالب اسیر است که کاملاً هویداست قانونگذار قصد رها ساختن این اختیار و اراده را نداشته و نخواسته است با استنباط از این مواد، اختیار عامی به افراد اعطاء گردد.
بنابراین، اصل، برخلاف قاعده بودن ایقاع در تعهدزایی است . همین نتیجه، به نوبه خود می تواند منتهی به نتایج دیگر شود . به عنوان مثال اگر برخی احکام فقهی ناظر به عقود، به ایقاعات نیز تسری داده شده باشند به عنوان نمونه، همچنانکه صاحب عناوین برخلاف فقهای دیگر، اصل صحت را در شبهات حکمیه نیز جاری دانسته، حکم به اصالةالصحة در ایقاعات داده است (مراغه ای، میرفتاح، 1397، ص177) . یا برخی دیگر اصل لزوم را نسبت به ایقاع نیز جاری دانسته اند ( بجنوردی، 1393، ج5، ص194) ، نمی توان اجرای قواعد یادشده را، جز در مورد ایقاعات تعهدزای مورد تأیید قانونگذار به اجرا گذارد .
بنابراین نه به راه افراط باید رفت و نه تفریط . موارد ایقاعات مطرح در قانون را به عنوان موارد استثنایی باید پذیرفت و از سوی دیگر، از تعمیم حکم موارد یادشده به عنوان قاعده ای کلی اجتناب نمود.پی نوشت ها :
[5] - بر اساس ماده 561 قانون مدنی : «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.»
[6] - جعاله خاص ، جعاله ای است که طرف جعل فرد یا افرادی معین باشد نه عموم مردم.
[7] - بر اساس ماده 565 قانون مدنی : جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است ، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ، ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید ، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد .
منابع:
1- امامی، سیدحسن, دوره حقوق مدنی, جلد1, انتشارات اسلامیه, چاپ دوم, 1371.
2- بجنوردی، میرزاحسن, قواعد فقه, ج5, چاپ 1393 ه.ق.
3- بروجردی عبده، محمد, حقوق مدنی, کتابفروشی علمی, 1329.
4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر, دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت, بنیاد راستاد, تهران, 1357.
5- جعفری لنگرودی، محمدجعفر, تأثیر اراده در حقوق مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, 1340.
6- حسینی، سیدمحمدجواد, مفتاح الکرامه, انتشارات احمدی فر, قم.
7- سنهوری، عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح القانون المدنی, جلد1, داراحیاء التراث العربی, بیروت, 1958.
8- سنهوری، عبدالرزاق احمد, مصادر الحق فی الفقه الاسلامی, جلد2, دار احیاء التراث العربی, بیروت, 1997.
9- سنهوری، عبدالرزاق احمد, نظریةالعقد, جلد1, دار احیاء التراث العربی , 1992.
10- شهید ثانی, الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه, نشر هدی.
11- شهید ثانی, مسالک الافهام, انتشارات نورالهدی, قم, 1410 ه.ق.
12 - شهیدی، مهدی, تشکیل قراردادها و تعهدات, نشر حقوقدان, چاپ اول, 1377.
13- صبحی محمصانی, النظریه العامه للموجبات والعقود, بیروت, 1990.
14- کاتوزیان، ناصر, حقوق مدنی, ایقاع, نشر دادگستر, چاپ دوم, 1377.
15- کاتوزیان، ناصر, عقود معین, جلد2, گنج دانش, چاپ اول, 1368.
16- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, شرکت انتشار, چاپ دوم, 1372.
17- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد سوم, شرکت انتشار, چاپ دوم, 1372.
18- کاتوزیان، ناصر, نظریه عمومی تعهدات, نشر یلدا, چاپ اول, 1374.
19- محقق ثانی, جامع المقاصد, جلد1, انتشارات اسدی, قم.
20- مراغه ای، میرفتاح, عناوین, 1397 ه.ق.
21- نائینی, منیةالطالب, انتشارات حیدریه, تهران, 1370 ه.ق.
22- یزدی، سیدمحمدکاظم, العروةالوثقی, موسسه نشر اسلامی, قم, 1407ه.ق.
23- یزدی، سیدمحمدکاظم, حاشیه بر مکاسب, نشر موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان, 1378 ه.ق.
24-Marty ( J ) , Raynaud ( p ), obligations, sirey, 2eedition, Paris, 1989.
25-Stark ( B ), obligations, liberair technique, Paris, 1972.
26-Mazaud ( L – H – J ), Chabasf, lecons de droit civil, tome 2, Montchristian, Paris, 1991.
27-Martin de la moute, Encyclopedy Dalloz , 1999.
28-Malaury . Aynes, obligations, cujas, 1992.
منبع:www.lawnet.ir

kozey · Jan 12, 2014

نعهدبه اراده یک جانبه نسبت به خود2

نویسنده:سعید بیگدلی

ب. موارد خاص ایقاع تعهد آور
اکنون پس از بررسی استدلال های موافقین و مخالفین تأثیر ایقاع، لازم است نگاهی به قوانین و متون فقهی انداخته، ببینیم آیا موارد و مصادیقی از تأثیر ایقاع به عنوان منبع تعهد وجود دارد یا خیر .
چنین استقرائی بی گمان می تواند در نتیجه گیری ما تأثیر فراوان داشته باشد . در صورتی که بتوان موارد متعددی از چنین تعهداتی یافت، شاید ساختن نظریه ای عمومی در این زمینه مشکل نباشد، اما اگر مصادیق مورد بحث، همه با استفاده از تراضی یا... توجیه شوند، امکان رسیدن به قاعده ای عمومی، آن هم فقط به دلیل وجود استدلال های نظری، مشکل خواهد بود .
شاید با توجه به هدف بیان شده، بتوان موضوعات متعددی را در این زمینه بررسی کرد، اما در این بخش فقط مهم ترین موارد اختلاف بررسی خواهد شد و به نظر می رسد که بررسی همین چند مورد مهم نیز ما را به هدف مورد نظر نائل کند .1- جعاله
یکی از موارد مهمی که هم در حقوق داخلی ما و هم در حقوق خارجی به عنوان نهادی مشکوک بین عقد و ایقاع مطرح گردیده جعاله است.[5] اینکه آیا فرد (جاعل)، به اراده خویش متعهد می شود یا این تعهد ناشی از نوعی توافق است، همیشه مورد بحث و گفت گو بوده ، همچنین، موضوع التزام نیز کاملاً روشن نبوده است .
البته آنچه به بحث ما بیشتر مربوط است جعاله خطاب به عموم مردم است و در مورد جعاله خاص[6] کمتر تردید وجود دارد و بیشتر نویسندگان و اندیشمندان، به عقد بودن آن معتقدند . ضمن اینکه تعابیر قانونگذار نیز، دیدگاه او را در این زمینه مشخص نمی کند و هیچ گاه او به لفظ خاصی از« عقد» یا« ایقاع» اشاره نکرده است .
از مهم ترین نتایج تشخیص ایقاع یا عقد بودن جعاله، وضعیت التزام است. چنانچه جعاله عقد باشد، به سختی می توان حکم به پرداخت پاداش تعیین شده به کسی که از موضوع جعاله خبر نداشته است، داد، چراکه تحقق عقد مشکل است ، اما اگر آن را ایقاع بدانیم، هیچ مشکلی در لزوم تأدیه پاداش تعیین شده وجود نخواهد داشت، چراکه جاعل بدون توجه به وضعیت، و از جمله علم و آگاهی طرف مقابل، خود را متعهد ساخته است .
همچنین، درصورت ایقاع بودن جعاله، اگر عامل پیش از آگاه شدن و مطالبه پاداش فوت کند، وارثان او حق مطالبه خواهند داشت، همچنین اگر عمل مورد نظر را محجوری انجام دهد. در صورتی که با شرایط لازم در عقد، چنین امکانی قابل توجیه نیست (کاتوزیان، 1377، ص 106) .
اما در اینکه نهایتاً جعاله کدام ماهیت حقوقی را داراست، هم در فقه، هم در حقوق ایران و هم در حقوق کشورهای دیگر اختلاف نظر وجود دارد . برخی از فقهاء پس از بحث در این زمینه، صریحاً از ایقاع بودن جعاله دفاع کرده اند ( حسینی، ص186 – شهید ثانی، 1410، ج2،ص78 ) . در مقابل، برخی دیگر از عقد بودن آن پشتیبانی نموده، حتی در برخی موارد ادعای اجماع بر آن کرده اند (محقق ثانی، ج1، ص128 – شهید اول، ص71 ) .
حقوقدانان نیز در این زمینه اختلاف داشته، نظرات مختلفی ابراز کرده اند. برخی به نظر می رسد اعتقاد به عقد بودن آن دارند ( کاتوزیان، 1368، ص6-245 ) . عده ای دیگر، صراحتاً از عقد بودن آن دفاع کرده اند ( امامی، 1371، ج1، ص353 – شهیدی، 1377، ص52 – عدل، ص369 ) و برخی نیز صراحتاً جعاله را ایقاع دانسته، استدلال هایی نیز جهت توجیه نظر خود آورده اند ( لنگرودی، 1357، ج1، ص387 – عبده، 1329، ص317 ) .
در حقوق خارجی نیز همین نوع اختلافات به چشم می خورد . به عنوان مثال، برخی از نویسندگان بزرگ سعی کرده اند با زیر سئوال بردن قرارداد بودن این نهاد، ایقاع بودن آن را اثبات نمایند . از جمله دلایل یاد شده اینکه، در جعاله، جاعل با وعده جایزه، قصد ایجاب برای بستن قراردادی را ندارد و او فقط به باز گردانیدن شیء فکر می کند . همچنین گفته اند، ممکن نیست عقدی منعقد شود، در حالی که وعده بعد از انجام عمل به اطلاع فرد برسد . از سوی دیگر، قرارداد بودن جعاله از پاسخ به این مسئله عاجز است که چگونه وعده قرارداد قابل فسخ نیست، در حالی که اگر ایجاب نیز باشد، مدتی را به همراه نداشته است. (Malaury, aynes – 1992 – p345)
برخی دیگر نیز، در حقوق همین کشورها با استدلال های گوناگون به عقد بودن جعاله معتقد شده اند. (Mazaud – 1991. n366) از دیدگاه اینان حتی وقتی که عامل، نسبت به جعل جاهل بوده باشد، خللی در عقد بودن فراهم نمی آید و او در هر حال پیشنهاد التزام را پذیرفته است و بر همین اساس به جاعل مراجعه می کند و هیچ فرقی ندارد که این عمل قبل، یا بعد از آگاهی او انجام شود چون هدف منظور، در هر صورت محقق شده است .
اکنون باید دید نتیجه بحث جعاله چیست ؟ با اوصاف یاد شده آیا می توان جعاله را منبعی برای تعهد یک جانبه دانست ؟ برخی از نویسندگان سعی کرده اند اهمیت این نهاد را کاهش دهند . برای مثال گفته شده است که :« در هر حال این مسئله چندان اهمیتی ندارد ( در عمل ) که جعاله را عقد یا ایقاع بدانیم، چراکه : اولاً جعاله یک مکانیزم و ابزار مهم اقتصادی نیست و ثانیاً اثرات مهم الزام آور بودن تعهدات یک جانبه با راههای دیگر قابل جبرانند » (Malaury, Aynes – 1992 – n344).
اما گذشته از نکات مذکور، علل دیگری نیز قابلیت اثبات تعهد یک جانبه به استناد جعاله را تضعیف می کنند: از سویی، همچنان که ملاحظه شد، در تشخیص ماهیت جعاله تردید جدی وجود دارد، بلکه قرائن زیادی وجود دارد که کفه عقد بودن را سنگین تر می کند. بنابراین غیر منطقی خواهد بود که از چنین نهادی در جهت ساختن قاعده ای کلی برای تأثیر اراده یک جانبه استفاده نمود . از سوی دیگر، استدلال شده است که چون طبق ماده 565 ق.م[7] برای جاعل التزامی قاطع ایجاد نمی شود، لذا ایجاد دین در این مورد محقق نیست ( کاتوزیان، 1368، ج2، ص249 )2. ایجاب
ایجاب یکی دیگر از موارد اختلاف در موضوع بحث است . بر خلاف نظر کسانی که عقد را مرکب از دو عمل حقوقی و به هم پیوسته ( ایجاب و قبول ) می دانند، عقد، موجودی است که پس از الحاق ایجاب و قبول تبدیل به عمل حقوقی می شود؛ بنابراین، علی القاعده هیچ اشکالی در این موضوع وجود ندارد که فرد موجب می تواند تا ایجابش پذیرفته نشده است، از آن دست بردارد .
اما مسئله ای که به ویژه در یکی دو قرن اخیر اهمیت یافته است اینکه، در مواردی ایجاب از حالت امری شخصی خارج شده، تبدیل به موجودی اجتماعی می شود . در این صورت سئوالی که مطرح می شود اینکه، آیا می توان به موجب اجازه داد که به تنهایی سرنوشت این موجود جمعی را به دست گیرد؟ برای مثال هنگامی که فردی فروش کالاهایی را به قیمت معین به طرف مقابل که در شهر دیگری مقیم است ایجاب کند، در صورتی که مورد معامله دارای خصوصیاتی باشد که وقوع معامله محتاج زمان باشد، آیا می توان معتقد بود که موجب بتواند به راحتی از ایجاب خود عدول نماید. یا مثال روشن تر اینکه تاجری ایجاب فروش کالاهای معینی را نماید و ضمناً مدتی نیز به طرف مقابل فرصت دهد . این گونه مسائل که با پیشرفت تجارت مطرح گردیده، حقوق کشورهای دیگر را به چالش واداشته است و حقوق برخی کشورها نیز متمایل به نظریه ایقاع کرده و باعث شده تا قوانینشان صریحاً برخی از این مصادیق، از جمله ایجاب تعهدآور را بپذیرند. قانون آلمان مهمترین و جاافتاده ترین قانون در این زمینه است که موادی را بدان اختصاص داد . همینطور این مسئله در حقوق فرانسه مطرح و باعث بحثهای فراوانی شد . هم اکنون در این کشور طبق رویه قضایی پذیرفته شده است که اگر ایجاب همراه با تعیین مدت بوده باشد امکان عدول از آن وجود ندارد . همچنین رویه قضایی این امر را گسترش داده و معتقد شده است این تعیین مدت لازم نیست صراحت داشته باشد، بلکه اگر عرف نیز مدت زمان خاصی را برای ایجاب لازم بداند، رعایت آن لازم خواهد بود. (Mazaud – 1991 –n 368)
با اینکه به نظر می رسد تصمیم اتخاذ شده بر اصل حاکمیت اراده و قصد موجب در متعهد ساختن خویش استوار باشد مع ذلک هنوز برخی از حقوقدانان این کشور تسلیم این رأی نشده ، علت این مسئله را با تراضی و پیش قرارداد توجیه می کنند. بنابر گفته ایشان، اگر ایجاب ایقاع باشد ، باید قبول باعث نفوذ آن از زمان ایجاب شود در حالی که چنین نیست. همچنین رویه قضایی پذیرفته است که مرگ یا حجر موجب می تواند باعث از بین رفتن ایجاب شود . و در نهایت اینکه، اگر ایجاب، ایقاع فرض شود نمی تواند به این سئوال پاسخ دهد که چرا منتقدین این نظر نیز نمی پذیرند که در صورت نرسیدن ایجاب به دست طرف مقابل، قابلیت عدول از ایجاب برای موجب وجود دارد؟ (Mazaud – 1991 – n 360) لذا باید این مسئله را به استناد تراضی پذیرفت تا ضمن رفع این مشکلات، احتیاج به قاعده ای استثنایی نیز نباشد .
با توجه به اینکه تمایل به پذیرش ایقاع در این زمینه در حقوق کشورهای تابع نظام کامن لا نیز وجود دارد ( کاتوزیان، 1374، ص108 )، باید دید که نظر حقوق ایران در این زمینه چیست . تا حدی که تحقیق در این زمینه به عمل آمد، در فقه به موردی برخورد نشد که فقیهی، حتی در مورد ویژه ای ، حکم به عدم امکان عدول از ایجاب نماید . لذا از نظر فقهی مشکل بتوان چنین ایقاعی را اثبات نمود . مع ذلک شاید یکی از دلایل, مسئله عدم موضوعیت آن در زمانهای گذشته باشد. اما نکته مهم تر این است که همچنان که برخی از اساتید حقوق گفته اند، هیچ اشکالی در پذیرش سازنده بودن اراده خود شخص در این زمینه وجود ندارد . می توان معتقد بود که هر گاه وجود قرارداد صریح یا ضمنی احراز نشود ، قادر خواهیم بود به اینکه فرد را به وجود آورنده این التزام بدانیم . بدین ترتیب که معتقد شویم ضروریات مربوط به تجارت باعث به وجود آوردن عرفی در این بخش می شود که به تاجر اجازه می دهد به دست خود، خود را متعهد سازد. با این تحلیل، این حکم، جنبه استثنایی خواهد داشت و علی الاصول فقط در مصداقی تحقق می یابد که چنین نیازی آن را اقتضاء نماید (کاتوزیان، 1372، ج1، ش363 تا 365 ) . پس حتی در این مورد نیز که ایقاع پذیرفته می شود، فقط در چهارچوب خاص خود قابل اعمال است نه اینکه هر اراده ای بتواند به نفع دیگران خود را متعهد سازد.
نتیجه کلی اینکه علی الاصول ایجاب قابل عدول است. و تنها در مواردی که بتوان تراضی صریح طرفین یا توافق ضمنی آنها را مبنی بر نگهداری آن مشاهده نمود یا اینکه بتوان چنین اراده ای را از عرف داد و ستد استنباط نمود، عدول از آن ممکن نخواهد بود.3- شرط به نفع شخص ثالث
از دیگر مواردی که از جهت احتمال ایقاع بودن قابل بررسی است ، ماهیت « شرط به سود ثالث » است . گاه ممکن است طرفین قرارداد، علاوه بر آنچه نتیجه اش ناظر به روابط فی ما بین است، تعهدی نیز به نفع ثالث نمایند. یا حتی ممکن است ما به ازای تعهد یکی از طرفین، التزام به نفع شخص ثالثی باشد .
برخی از حقوقدانان به علت ماهیت خاص این شرط،آن را ایقاع دانسته اند . بدین صورت که چون در این نوع شرط پذیرفتن و قبول ثالث شرط نیست، بلکه به صرف تعهد یکی از طرفین در قرارداد و حتی بدون اطلاع متعهد له این وظیفه حقوقی بر عهده او قرار می گیرد، پس این نهاد ، مصداقی از ایجاد تعهد یک جانبه است .
به نظر نمی رسد استدلال یاد شده چندان قوی باشد . گرچه، همانگونه که طرفداران ایقاع بودن این شرط گفته اند (Starck – 1972 – n 1069) ، عدم نیاز به قبول ثالث باعث نزدیکی این نهاد به ایقاع می شود اما باید به این نکته اساسی توجه شود که مبنا و منبع چنین تعهدی، تراضی و توافق طرفین قرارداد است و بدین گونه نیست که تعهدی به وجود آید بی آنکه طرف تعهدی باشد . لذا همین شرط نیز غالباً برای طرف عقد مهم بوده، بخشی از مابه ازاء به همین علت کم می شود یا حتی ممکن است تنها علت تعهد یکی از طرفین شرط باشد . تنها استثناء این عقد، تخطی آن از اصل نسبی بودن قراردادهاست. یعنی بی آنکه ثالث در این عقد دخیل بوده باشد ذی حق تلقی می شود . به همین خاطر نیز حقوقدانان معتقدند تا حد ممکن باید دامنه این شرط کم شود و برای مثال تنها « تعهد » به نفع ثالث پذیرفته شود و نه انتقال دارایی و... (کاتوزیان، 1372، ج3 ).نتیجه گیری
همچنانکه ملاحظه شد، بررسی استدلالات نظری موافقان و مخالفان تجویز اقاله به عنوان منبع تعهد نشان می دهد، مشکل عمده ای در پذیرش قابلیت تعهدزائی اراده یک جانبه وجود ندارد و اشکالات اساسی مخالفین این نظریه اصولاً قابل رفع اند.
با این همه پذیرش بی قید و شرط این نظریه نیز نتایج نامطلوبی دارد، به عنوان مثال نه تنها باعث تأثیر اراده یک جانبه به عنوان منبع تعهد می شود،بلکه عقد را نیز در کام خود کشیده منبع بودن آن برای ایجاد تعهد را نیز نفی می کند چراکه عقد نیز ماهیتی جز اجتماع اعمال حقوقی مستقل نخواهد داشت. همچنین بر این اساس، می توان فرد را بدون وجود دائن، مکلف به تعهد خویش دانست و ... .
پس به نظر می رسد، راه حلی میانه را باید برگزید . بررسی مواد قانونی حکایت از قبول این نتیجه گیری از سوی مقنن دارد . گرچه قانونگذار شیوه اصلی ایجاد تعهد را در توافق طرفین می بیند، اما تمسک به شیوه استثنائی ایقاع در ایجاد التزام را نیز از نظر دور نمی دارد .
پس، اگرچه می توان در قوانین مختلف به نهادهایی برخورد نمود که اراده فرد را موجد تعهد بر علیه خویش دانسته است اما استنباط قاعده ای کلی از این موارد به چند دلیل، بسیار بعید به نظر می رسد:
اولاً برخی از این موارد برخلاف ظاهر خود ربطی به اراده یک جانبه فرد ندارد بلکه در درون خود توافق دو اراده را داراست اما چون قالب عقود دیگر را ندارد باعث اشتباه می شود.
ثانیاً در مواردی که به اراده افراد چنین قابلیتی اعطاء شده است که بتواند بر علیه خود، تعهدزا باشد،این از آن جهت نیست که قانونگذار بخواهد حاکمیت اراده را تا این حد گسترش دهد، بلکه نیازهای اجتماعی و ضرورت حفظ نظم باعث شده تا قانونگذار این حق را به فرد اعطاء نماید . به عبارت دیگر در این موارد اراده ، شرط تحقق نیازهای اجتماع و خواست قانونگذار است.
ثالثاً حتی اگر مواردی نیز در تأیید تأثیرگذاری ایقاع به عنوان منبع تعهد پذیرفته شود، چنان در بند قالب اسیر است که کاملاً هویداست قانونگذار قصد رها ساختن این اختیار و اراده را نداشته و نخواسته است با استنباط از این مواد، اختیار عامی به افراد اعطاء گردد.
بنابراین، اصل، برخلاف قاعده بودن ایقاع در تعهدزایی است . همین نتیجه، به نوبه خود می تواند منتهی به نتایج دیگر شود . به عنوان مثال اگر برخی احکام فقهی ناظر به عقود، به ایقاعات نیز تسری داده شده باشند به عنوان نمونه، همچنانکه صاحب عناوین برخلاف فقهای دیگر، اصل صحت را در شبهات حکمیه نیز جاری دانسته، حکم به اصالةالصحة در ایقاعات داده است (مراغه ای، میرفتاح، 1397، ص177) . یا برخی دیگر اصل لزوم را نسبت به ایقاع نیز جاری دانسته اند ( بجنوردی، 1393، ج5، ص194) ، نمی توان اجرای قواعد یادشده را، جز در مورد ایقاعات تعهدزای مورد تأیید قانونگذار به اجرا گذارد .
بنابراین نه به راه افراط باید رفت و نه تفریط . موارد ایقاعات مطرح در قانون را به عنوان موارد استثنایی باید پذیرفت و از سوی دیگر، از تعمیم حکم موارد یادشده به عنوان قاعده ای کلی اجتناب نمود.پی نوشت ها :
[5] - بر اساس ماده 561 قانون مدنی : «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی ، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.»
[6] - جعاله خاص ، جعاله ای است که طرف جعل فرد یا افرادی معین باشد نه عموم مردم.
[7] - بر اساس ماده 565 قانون مدنی : جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است ، هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ، ولی اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید ، باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد .
منابع:
1- امامی، سیدحسن, دوره حقوق مدنی, جلد1, انتشارات اسلامیه, چاپ دوم, 1371.
2- بجنوردی، میرزاحسن, قواعد فقه, ج5, چاپ 1393 ه.ق.
3- بروجردی عبده، محمد, حقوق مدنی, کتابفروشی علمی, 1329.
4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر, دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت, بنیاد راستاد, تهران, 1357.
5- جعفری لنگرودی، محمدجعفر, تأثیر اراده در حقوق مدنی, انتشارات دانشگاه تهران, 1340.
6- حسینی، سیدمحمدجواد, مفتاح الکرامه, انتشارات احمدی فر, قم.
7- سنهوری، عبدالرزاق احمد, الوسیط فی شرح القانون المدنی, جلد1, داراحیاء التراث العربی, بیروت, 1958.
8- سنهوری، عبدالرزاق احمد, مصادر الحق فی الفقه الاسلامی, جلد2, دار احیاء التراث العربی, بیروت, 1997.
9- سنهوری، عبدالرزاق احمد, نظریةالعقد, جلد1, دار احیاء التراث العربی , 1992.
10- شهید ثانی, الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه, نشر هدی.
11- شهید ثانی, مسالک الافهام, انتشارات نورالهدی, قم, 1410 ه.ق.
12 - شهیدی، مهدی, تشکیل قراردادها و تعهدات, نشر حقوقدان, چاپ اول, 1377.
13- صبحی محمصانی, النظریه العامه للموجبات والعقود, بیروت, 1990.
14- کاتوزیان، ناصر, حقوق مدنی, ایقاع, نشر دادگستر, چاپ دوم, 1377.
15- کاتوزیان، ناصر, عقود معین, جلد2, گنج دانش, چاپ اول, 1368.
16- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد اول, شرکت انتشار, چاپ دوم, 1372.
17- کاتوزیان، ناصر, قواعد عمومی قراردادها, جلد سوم, شرکت انتشار, چاپ دوم, 1372.
18- کاتوزیان، ناصر, نظریه عمومی تعهدات, نشر یلدا, چاپ اول, 1374.
19- محقق ثانی, جامع المقاصد, جلد1, انتشارات اسدی, قم.
20- مراغه ای، میرفتاح, عناوین, 1397 ه.ق.
21- نائینی, منیةالطالب, انتشارات حیدریه, تهران, 1370 ه.ق.
22- یزدی، سیدمحمدکاظم, العروةالوثقی, موسسه نشر اسلامی, قم, 1407ه.ق.
23- یزدی، سیدمحمدکاظم, حاشیه بر مکاسب, نشر موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان, 1378 ه.ق.
24-Marty ( J ) , Raynaud ( p ), obligations, sirey, 2eedition, Paris, 1989.
25-Stark ( B ), obligations, liberair technique, Paris, 1972.
26-Mazaud ( L – H – J ), Chabasf, lecons de droit civil, tome 2, Montchristian, Paris, 1991.
27-Martin de la moute, Encyclopedy Dalloz , 1999.
28-Malaury . Aynes, obligations, cujas, 1992.
منبع:www.lawnet.ir

kozey · Jan 12, 2014

تعهدآور بودن اراده یک جانبه نسبت به خود(1)

چکیده
تعهد در عالم حقوق، اصولاً یا زائیده توافق اشخاص ( اعمال حقوقی ) و یا ناشی از رویدادهایی است که به حکم قانونگذار تعهدآورند ( وقایع حقوقی ) . اینکه یک شخص بتواند به اراده تنهای خویش، تعهدی الزام آور برای خود یا دیگری ایجاد کند ،از دیدگاه برخی از حقوقدانان امری توجیه ناپذیر و از دیدگاه برخی دیگر امری استثنائی است .مقاله حاضر تعهدآور بودن اراده یک جانبه شخص نسبت به خود را ، به گونه ای که بتواند منشأ حقی قانونی برای طرف مقابل شود ، مورد نقد و بررسی قرار می دهد .
در این نوشتار ، علاوه بر بررسی نظری دیدگاه موافقین و مخالفین این نهاد ، تلاش شده است به استناد مصادیق احتمالی آن در قوانین ایران ، آنچه با معیار های حقوق داخلی پذیرفتنی تر است معرفی گردد .مقدمه
تراضی و توافق طرفین چه مبنای آن را در حکومت اراده افراد بدانیم و چه جامعه را منشأ اصلی آن قلمداد کنیم، امری است که همیشه منشأ اثرحقوقی بوده است. اما پذیرش تأثیر حقوقی اراده یک جانبه و یا ایقاع، برعکس عقد، همیشه بحث انگیز و مورد اختلاف بوده است . اینکه یک فرد بتواند با اراده تنهای خود، حق عینی به دست آورد یا آن را ساقط نماید، برای خود حقی بر عهده دیگری به وجود آورد یا تعهدی برای خود و به نفع دیگری ایجاد نماید، غالباً با تردید و شک روبرو بوده است. با این همه شاید تکلیف موارد یادشده اول چندان مشکل نباشد. از مهمترین مباحث این اختلافات، امکان ایجاد تعهد برای خود و به نفع دیگری بوده است . به عنوان مثال، اگر شرکتی اعلام نماید در صورت پیروزی بازیکنان تیم ملی فوتبال در مسابقات جام جهانی ، به هر یک از آنها یک خودرو هدیه خواهد داد، آیا این تعهد یک جانبه می تواند حقی برای بازیکنان ایجاد کند که در صورت پیروزی بتوانند آن را از طریق مراجع قضایی مطالبه نمایند؟ یا اگر مؤسسه ای آموزشی به طور یک جانبه اعلام نماید، نصف پول پرداختی اعضای خود را در صورت عدم قبولی در کنکور مسترد خواهد کرد آیا این حق قابل دفاعی برای دانش آموزان آن مؤسسه ایجاد می کند؟ از سویی به نظر می رسد اشکالی نداشته باشد که اراده ای آزاد و مختار بتواند خود را متعهد سازد، چراکه هیچ تصرف یا دخالت منفی در حقوق دیگران نمی کند، مخصوصاً که متعهد له نیز بی تردید مجبور به پذیرش این مسئله نیست و می تواند از پذیرش آن خودداری کند. از سوی دیگر، حتی پذیرفتن همین مقدار از ولایت در حقوق دیگران نیز احتیاج به دلیل دارد که بتوان فردی را به عکس العمل در مقابل یک عمل حقوقی واداشت ( کاتوزیان، الف، 1377،ش ص 116 ).
نکته مهم و قابل توجه دیگر اینکه فارغ از بحثهای نظری، جامعه نیازهای جدیدی را احساس می کند که تا کنون مبتلابه نبوده است . آنچه منطقی به نظر می رسد اینکه، نه می توان در مقابل این نیازها ایستاد و بر نهادهای قدیم پافشاری کرد و نه نوگرایی افراطی فایده ای نداشته بلکه باعث سست گردیدن بنیان های اساسی حقوق خواهد شد. لذا باید در صدد بررسی این مسئله بود و دید که آیا می توان به روش علمی، راه حلی متعادل اتخاذ نمود؟
جهت رسیدن به این هدف، ابتدا نظرات گروههای مخالف و موافق تأثیر اراده یک جانبه مورد بررسی قرار خواهد گرفت . سپس با فاصله گرفتن از تحلیل های نظری، خواهیم دید که آیا قانونگذار چنین اصلی را مورد نفی یا اثبات قرار داده است یا خیر . اگر جواب صریحی وجود نداشته باشد باید در صدد بررسی موارد خاص مطرح شده در قوانین برآییم و به این سئوال اساسی پاسخ دهیم که آیا می توان در صورت وجود مواردی از ایقاع تعهدآور، قاعده ای عمومی مبنی بر امکان چنین امری در موارد دیگر استخراج نمود؟الف. بررسی دلایل موافقین و مخالفین تأثیر اراده یک جانبه
از همان ابتدا که نظریه تأثیر اراده یک جانبه مطرح گردید، طرفداران این اندیشه کوشیدند آن را بر پایه های محکم نظری استوار سازند. دلایل مختلفی که توسط این نظریه پردازان ارائه شده است گاه از جهت مبنا مختلف و گاهی دارای ریشه ای واحدند. در مقابل، مخالفین تأثیر اراده یک جانبه نیز کوشیده اند فارغ از موارد منصوص و مصرح قانونی، یا استنباطات ناشی از قانون، مبانی نظری محکمی برای دیدگاه خود فراهم آورند. برخی از این استدلال ها، در واقع پاسخ به طرفداران نظریه تأثیر اراده واحد و برخی دیگر مستقل اند. دلایل این گروه نیز همچون گروه قبلی، برخی دارای مبانی مشترک اند که با شیوه های مختلفی بیان شده اند . در این بخش سعی خواهیم نمود ضمن بیان مهم ترین دلایل هر دو گروه، مبنای این نظرات را نیز دریابیم و وزن علمی استدلال های هر کدام را به طور مختصر بررسی کنیم، تا سپس در بخش بعدی، فارغ از بحثهای نظری، نگاهی به قوانین مختلف افکنده، امکان بهره برداری از قوانین مختلف جهت فراهم آوردن نظریه ای کلی مبنی بر پذیرش یا عدم پذیرش اراده یک جانبه به عنوان منبع مستقل تعهد را بررسی نمائیم.
1- دلایل طرفداران تأثیر اراده یک جانبه[1]
1-1- عدم امکان ایجاد توافق به معنای واقعی :
از دیدگاه اینان، اثر حقوقی، حتی آنجا که عقدی تشکیل می شود، اصولاً ناشی از اراده یک جانبه افراد است . گفته شده است که هیچ گاه توافق و تراضی کامل و به معنای حقیقی بین طرفین عقد وجود ندارد . فقط زمانی می توان گفت توافق اراده ها وجود دارد که بین ایجاب و قبول، همزمانی وجود داشته باشد در حالی که به عنوان نمونه در معاملات پستی و... چنین چیزی وجود ندارد، بلکه حتی در معاملات عادی نیز چنین نیست، چرا که بالاخره موجب باید پیشقدم شود و مدت زمانی هر چند اندک لازم است تا قبول کننده نیز محتوای ایجاب را قبول نماید . بنابراین تا زمانی که قبول نیز به ایجاب ضمیمه شود، موجب برای خود التزامی مبنی بر نگهداری از ایجاب خود ایجاد کرده است و آنچه قابل انجام می دهد، صرف انضمام به این موجود حقوقی است .
فرض اینکه با اعلام ایجاب، به طور ضمنی توافقی مبنی بر نگهداری آن بین طرفین صورت می پذیرد نیز، فرضی غیر واقع است که نباید چنین فرضی را پذیرفت (سهنوری، 1958، ج1، صص5-1284 ) .
به علاوه، گاهی اصلاً توافقی وجود ندارد، مع ذلک عقد ایجاد می شود، مثل وقتی که موجب از ایجاب خود صرف نظر کرده است و طرف مقابل بدون اطلاع از این مطلب و قبل ازآن، قبول خود را اعلام می کند .[2]2-1- حاکمیت اراده :
بر اساس این تئوری، حاکمیت اراده دارای چنان قابلیتی است که فرد می تواند برای خود ایجاد تعهد نماید . اگر شخص نتواند به وسیله اراده خود، خود را متعهد سازد، چگونه به کمک قصد طرف مقابل که یک امر خارجی است می تواند برای خود ایجاد تعهد کند؟
آنچه باعث تعهد اشخاص است اصولاً اراده آنهاست . در عقد نیز چنین است و اراده دو طرف است که باعث التزام آنان است و بنابراین عقد نیز ناشی از دو عمل حقوقی مستقل است. اینکه اراده بتواند خود را ملتزم سازد با هیچ منطق حقوقی و قانونی مخالف نیست، بلکه حاکمیت اراده در این مورد نسبت به تشکیل عقد قوی تر است چراکه برای خود ایجاد تعهد می کند و این کمترین حدی است که می توان اراده را آزاد دانست (سنهوری، 1958، ج1، ص1285 – جعفری لنگرودی، 1340، ص137 – جعفری لنگرودی، 1357، ص402 ) .
به اعتقاد این گروه، آنچه بر حاکمیت اراده اضافه شده و در راه آن مانع ایجاد کرده است، همچون تشریفاتی بودن عقود، یادگار حقوق قدیم است و انسان هرچه پیشتر آمده است سعی نموده بندهای موجود را از پای آزادی و حاکمیت اراده رها کند و تکیه بر توافق اراده ها نیز قید و بند جدیدی است که در نهایت باید از بین برود ( کاتوزیان، 1377، ص117 – سنهوری، 1992، ج1، صص183-187 ) .
برخی از فقها نیز بی آنکه سخن از استقلال ایجاب و قبول بگویند، اما آشکارا از حاکمیت اراده در جهت به وجود آوردن تعهد برای خود شخص، سخن به میان آورده اند . چنانکه فقیه بزرگ شیعه، آیت الله سید محمد کاظم یزدی در بحث وصیت این امر را پذیرفته و بیان می دارد که هیچ مانعی وجود ندارد که شخص بتواند به اراده خود، چیزی را به دیگری تملیک یا تعهدی ایجاد نماید ( یزدی، 1407، ص583 ) . برخی دیگر از فقها نیز بر همین مطلب تأکید نموده، اضافه کرده اند، تعهد یکطرفه مجانی است و چون تعهدات بلاعوض نظیر عقود مجانی اند، باید آنها را جایز دانست ( نائینی، 1370، ج2، ص123 ) .
در فقه اهل سنت نیز، از دیدگاه مالکیها تعهد به صرف اراده یکنفر ایجاد می شود، (سنهوری، 1997، ج2، ص36-35 ) بلکه طبق نظریه اینان ایجاب و قبول، هر کدام عمل حقوقی مستقلی محسوب می شوند و التزام را به همراه خود دارند . همچنین ابن شبرمه، صاحب یکی از مذاهب بائده معتقد است: وعد مجرد الزام آور و واعد مجبور به انجام وعده خود است ( صبحی محمصانی، 1990، ص93 ) .
همچنان که با دقت در دو دلیل یاد شده مشخص می شود، مبنای هر دو مورد، تکیه بر اراده و توانایی آن در ایجاد تعهد است و بنوعی می توان آنها را مشمول یک منطق دانست .
اما به این دست از استدلال ها پاسخهایی داده شده است . از مهم ترین پاسخها اینکه، همین استدلال و منطق، مستلزم رد نظریه طرفداران حاکمیت اراده یک جانبه است چراکه اگر بپذیریم اراده چنان توانایی و قدرتی دارد که می تواند به تنهایی برای خود تعهد ایجاد نماید و نباید جلوی استقلال و حاکمیت اراده گرفته شود، این مطلب را نیز باید بپذیریم که همان اراده باید بتواند تعهد به وجود آمده را از بین ببرد . آنگاه اگر این استدلال پذیرفته شود، یعنی فرد بتواند موجود خود ساخته را از بین ببرد معنی این، مختار بودن فرد در انجام یا عدم انجام تعهد، که این امر با ذات تعهد منافات دارد چرا که ملتزم و مجبور به انجام کار بودن، از لوازم یک تعهد حقوقی است (Stark – 1972 n1061/ Mazaud, chabas – 1991 – n 360) البته این ایراد، قابل رفع است و چندان منطقی به نظر نمی رسد: از سویی، باید بین تعهد و لزوم نگهداری آن تفکیک به عمل آید . هیچ اشکالی وجود ندارد که قصد یک طرف بتواند سبب ایجاد یک تعهد شود ولی نتواند آن را از بین ببرد . و از سوی دیگر امکان از بین بردن تعهد با وجود آن تعارضی ندارد و قابل جمع است، همچنانکه در عقود جایز تعهد وجود دارد و حتی تا زمانی که عقد موجود است برای طرفین الزام آور است، مع ذلک طرفین قانوناً حق به هم زدن عقد و رهایی از تعهدات خویش را نیز دارند ( کاتوزیان، 1377، صص119-118).
اما ایراد دیگری که بر مطلب یاد شده وارد شده است اینکه نمی توان تعهدی بدون قصد متعهدله به وجود آورد . تعهد رابطه بین اشخاص است . بنابراین ، متعهد به تنهایی نمی تواند موجد رابطه ای باشد که ذاتاً دو فرد می طلبد، به همین جهت نیز همه می پذیرند که متعهد له ناراضی می تواند تعهد ایجاد شده را رد نماید ( کاتوزیان، 1377، ص119 ) .3-1- اثر اعلام اراده موجب :
بر پایه این گفته، موجب تعهد را، خود ایجاد می نماید، اما قبول کننده نیز در آن نقش دارد، و آن اینکه عمل ایجاب کننده را با قبول خود تصویب می کند. موجب خود را ملتزم به مجموع دو قصد انشاء نمی کند، او فقط با اراده خود برای خود تعهد ایجاد می کند. (Marty , Raynaud – 1989-p 1319)
از این دیدگاه آنچه موجد عقد است، از طرفی تعهد مدیون است که جنبه انشائی دارد و از سوی دیگر قبول این ایجاب که بدون اینکه وصف انشائی داشته باشد، تعهد مزبور را مورد تأیید و تصویب قرار می دهد ( کاتوزیان، 1377، ص120).
در پاسخ به این استدلال گفته شده است که همیشه این گونه نیست که قبول کننده، خواست ایجاب کننده را قبول و تصویب نماید چراکه در بسیاری از مواقع، متعاقدین پیش از ایجاب و قبول با هم مذاکره می کنند و قصد هر یک از طرفین در اثناء این مذاکرات، در قصد دیگری تأثیر می کند، به طوری که همین مذاکرات، منشأ پیدایش عقد می شود، پس هر دو قصد در ایجاد عقد دخالت می کند و قصد یک طرف منشأ اثر حقوقی نیست ( سنهوری، 1958، ص1286 ) .
این پاسخ البته قابل خدشه است. به اعتقاد طرفداران، گفت گوها و مذاکرات قبل از عقد، منشأ تعهد نیست، بلکه قصد عاقد در ضمن ایجاب منشأ تعهد است و قبول کننده همین قصد را تصویب می کند . به عبارت دیگر، بالاخره جایی یک ایجاب قطعی ایجاد و به طرف مقابل اعلام می شود و همین ایجاب است که باید مورد تصویب قرار گیرد .
با این همه نظر یاد شده قابل پذیرش نیست . از سویی قصد ایجاب کننده به تنهایی نمی تواند اثر عقد را ایجاد نماید، لذا نمی توان گفت اثر عقد ناشی از ایجاب است . از سوی دیگر، قبول نیز صرفاً تصویب ایجاب نیست . قبول کننده قصد انشاء دارد و این انشاء وقتی ضمیمه ایجاب شود می تواند موجد فرزندی به نام عقد شود . به علاوه، حتی اگر موجب نیز ضمن ایجاب، خود را متعهد به نگهداری از تصمیم خود نموده باشد، این باعث به وجود آمدن اثری نخواهد بود، جز اینکه امکان و اقتضای تشکیل عقد فراهم آمده است. (Martin de la moute-1999-n 163)4-1- اعتقاد به تأثیر اراده یک جانبه رافع بسیاری از مشکلات حقوقی است:
بر این اساس، تا زمانی که اراده یک جانبه منشأ اثر شناخته نشود از توجیه بسیاری از مقررات موجود در قوانین مختلف عاجز خواهیم بود، ضمن اینکه عدم پذیرش این نظریه می تواند موجد مشکلات فراوان در صحنه اجتماع نیز گردد ( جعفری لنگرودی، 1340، صص136-135 ). بر اساس قوانین موجود، مواردی وجود دارند که بدون اعتقاد به چنین اندیشه ای توجیه ناپذیرند . برای مثال چگونه می توان تعهد فرد نسبت به عموم را پذیرفت؟[3] یا تعهد نسبت به اشخاص نا معین را ؟ همینطور به هنگامی که طرف تعهد هنوز وجود ندارد و قرار است زاده شود ؟ یا به هنگامی که علیرغم وجود او مشکلی در پذیرش و قبول او ایجاد شده است مثل حجر یا موت او ؟ در هر صورت تا زمانی که این نهاد پذیرفته نشده، و تنها توافق و جمع دو اراده می تواند باعث تشکیل عقد شود، توجیه چنین مواردی جز تکلف و کوشش بی جا نخواهد بود .5-1- وسیله مفید و ضروری از دیدگاه اجتماعی
از دیدگاه جامعه گرایان آنچه باعث ایجاد تعهد و منبع آن است ضروریات اجتماعی است. حتی در قراردادها نیز اراده به تنهایی قدرتی جهت سازندگی ندارد . چون جامعه به توافق اراده های افراد نیازمند است به آنها اجازه می دهد که با همکاری اراده یکدیگر، به وجود آورنده عقد باشند . همین منطق در مورد تأثیر یک اراده نیز جاری است . هر گاه که جامعه ضرورت نیروبخشی به یک اراده را احساس کند می تواند بر اساس قانون به افراد اجازه متعهد ساختن خود را بدهد. پس آنچه باعث به وجود آمدن چنین نتیجه حقوقی می شود نیازهای اجتماعی است (کاتوزیان، 1377، ص122.Martin de la moute – 1999 – n 165).پی نوشت ها :
[1] - لازم است به این نکته اشاره شود که حقوق آلمان و حقوقدانان آلمانی با توجه به ابتنای عقایدشان به برداشت مادی و اجتماعی ( conception objective ) از عقد و تعهد، با این ایده (تأثیر اراده یک جانبه ) موافق ترند تا حقوقدانان فرانسوی یا آنانکه برداشتی شخصی و باطنی (conception subjective ) از روابط حقوقی دارند . حقوق آلمان چون عقد را رابطه ای بین اموال می داند و ارزشی مادی برای آن قائل است مشکلی در این نکته نمی بیند که دینی به وجود آید اما دائنی نیز وجود نداشته باشد. اما از دیدگاه مخالفین چون عقد رابطه بین اشخاص است، نمی توان تعهدی داشت بی آنکه متعهدله وجود داشته باشد . این اختلاف ریشه ای در بسیاری مسائل دیگر نیز بروز یافته است ، مثلاً آلمانها اراده ظاهری را مرجح می دانند هر چند مخالفت آن با اراده باطنی به اثبات رسد چون عقد امری اجتماعی است و نمی توان مصالح اجتماع را فدای خواسته های درونی اشخاص ساخت در حالی که طبق نظر گروه مخالف ، چون عقد مبتنی بر اراده اشخاص و خواسته های درونی آنان است ، در صورت اثبات مخالفت عقد با اراده باطنی آنان ، عقد باطل می شود . ( البته اثربخش بودن اراده یک جانبه بین حقوقدانان فرانسوی نیز طرفدارانی دارد ) .
[2] - به عنوان مثال، ماده 16 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به بیع بین المللی کالا در بند 1 خود مقرر می دارد : « مادام که قرارداد منعقد نشده است ، ایجاب قابل رجوع می باشد ، به شرطی که رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد ، به وی واصل گردد».
[3] - مثلاً اگر شخصی جایزه ویژه ای برای آن کس که عمل خاصی برای او انجام دهد در نظر گیرد و این مطلب را اعلام عمومی کند ، آیا می توان معتقد به توافق اراده او با عموم بود؟
منبع:www.lawnet.ir

kozey · Jan 12, 2014

ضمان معاوضى(1)
نویسنده:هدایت ا… سلطانى نژاد(1)چکیده
با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد ولى قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظریه‏هاى گوناگونى مطرح شده است که از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. این مقاله با ارزیابى این نظریه‏ها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.مقدمه
به طور مسلم در تمام سیستم‏هاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد و از این پس همانطور که مال در تحت‏حاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد مى‏تواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن بهره‏مند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتى که نپرداخته است‏بپردازد.
با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد (2) و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمى‏شود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)
اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نماید. بر این اساس، پس از طرح نظریه‏هاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مى‏گیرد.گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى
درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسلیم مبیع، دیدگاههاى متفاوتى وجود دارد که مهمترین آنها به قرار زیر است:
1 - با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مى‏شود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏گردد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته شده است. (4) طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او مالک عین و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته است‏باید بپردازد.
2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمى‏شود ولى با این وجود ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود، زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از سود احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیت‏خریدار به طور قطعى محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهره‏مند مى‏گردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده او قرار مى‏گیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (5) این فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم‏» یا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند که هر کس از سود چیزى برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید.
3 - انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت نمى‏گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال مى‏یابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل مى‏گردد. بموجب این نظریه که در حقوق پاره‏اى کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (6)
4 - با تشکیل عقد بیع، انتقال ملکیت‏یا تملیک صورت مى‏گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏یابد، ولى با این وجود، قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا خطر ناشى از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقى است، و خریدار در صورتى که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفى در پرداخت ندارد. این نظریه در فقه امامیه و به تبع آن در قانون مدنى ایران و نیز در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا مصوب 1980 وین پذیرفته شده و حتى گروهى از نویسندگان فرانسوى نیز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى این کشور این نظریه را ترجیح داده‏اند.
قانون مدنى ایران در ماده 387 مقرر داشته است:
«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد مگر اینکه بایع براى تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»
مفاد این ماده در بسیارى از کتب فقهى به استناد قاعده تلف مبیع قبل از قبض و ادله دیگر آمده است. در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا تصریح شده است که ضمان معاوضى قبل از تسلیم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خریدار منتقل مى‏شود که کالا را قبض نماید. و در صورتى که فروش متضمن حمل کالا نیز باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معینى نباشد، این ضمان وقتى به خریدار انتقال مى‏یابد که مطابق قرارداد به اولین متصدى حمل جهت ارسال به خریدار تحویل شود. و در صورتى که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدى حمل در محل معین باشد، زمانى که کالا در همان محل معین به متصدى حمل تسلیم شود، ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. بنابراین جز در موردى که طرفین برخلاف این قاعده توافق نمایند، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود. (7)
موافقت نامه بین‏المللى راجع به خرید و فروش اشیاء منقول مصوب 1964 نیز اگر چه درماده 8 تملیکى یا عهدى بودن عقد بیع را تابع قوانین داخلى کشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصریح نموده که در هر حال ضمان معاوضى از تاریخ تسلیم مبیع به خریدار منتقل مى‏گردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.
نظریه اخیر (که در فقه امامیه مورد اتفاق نظر است (8) و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بیع آنرا به طور صریح پذیرفته و در عقود معاوضى دیگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نیز بدون ذکر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (9) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین و بناى عقلاء که مورد تایید روایات نیز واقع شده، بر سه نظریه پیشین ترجیح دارد زیرا
اولا - صرف انتقال مالکیت‏بدون آنکه خریدار به مبیع دست‏یابد موجب ضمان معاوضى نمى‏شود زیرا در عقود معاوضى، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به تسلیم و اجراى تعهد را نیز در پى دارد و با این انگیزه عقد تشکیل مى‏شود و تا زمانى که موضوع عقد تسلیم به خریدار نگردد تحمیل ضمان معاوضى یا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین سازگار نیست‏به عبارت دیگر، التزام فروشنده به تسلیم مبیع جزء مفاد عقد بوده و با از بین رفتن آن زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و بقاى تعهد خریدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست چرا که انتقال مالکیت‏به تنهایى انتظار او را برآورده نمى‏سازد و با روح قرارداد مغایر است. از سوى دیگر استدلالى که برخى فقهاء امامیه و رومیان در تایید نظریه دوم داشتند برخلاف ادعاى ایشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زیرا اگر به فرض، خریدار از افزایش قیمت مبیع و یا منافع احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود، زیانهاى ناشى از کاهش قیمت نیز بر او تحمیل مى‏گردد و نمى‏توان به این استناد مسؤولیت تلف قبل از تسلیم را نیز بر دوش او گذاشت.
ثانیا - عقد بیع در حقوق امامیه و نظام حقوقى ایران و کامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى این کشور، تملیکى است و بر این اساس به محض تشکیل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مى‏شود، گرچه تسلیم آن با تاخیر صورت گیرد. بدین جهت نظریه سوم که انتقال مالکیت و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم دانسته، در اکثر سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذیرش نبوده و با مقتضاى عقد بیع که اثر مستقیم آن تملیکى بودن است مغایرت دارد.
بنابراین نظریه چهارم که عقد بیع را تملیکى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم مى‏داند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعیت نموده است. ولیکن در عین حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نیاز به تحلیل جداگانه‏اى دارد که در قسمت بعد به بررسى آن مى‏پردازیم.پی نوشت ها :
1) دانشجوى دکترى حقوق خصوصى.
2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مى‏دارد: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»
3) در منابع فقهى ر.ک: شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ص 313; میرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 65 به بعد; میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، العناوین، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و سایر منابع فقهى.
در نظام حقوقى کامن لارک به:
G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.
ودرکنوانسیونهاى‏بین‏المللى‏ر.ک
Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.
4) در حقوق انگلیس ر.ک:
G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.
در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمریکا به قانون تجارت متحد آمریکا مراجعه شود.
5) ر.ک:
6. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.
علامه حلى، تذکرة الفقهاء، چاپ قدیم، ج 1، احکام قبض; سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج 1، احکام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پیروان مالک ابن انس.
6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتریش، ماده 1021 و 1051; قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 204 و نیز شیخ طوسى، المبسوط، به نقل از: میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میزان، ص 291.
7-The vienna convention, Art 66-69.
و در کتب فقهى به شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 313 به بعد; امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 380; سید ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و دیگر کتب مربوطه مراجعه شود.
8) ر.ک: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرایع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص 278; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 83 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سیدابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63 به بعد; میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج 2، ص‏454.
9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى.
منبع:www.lawnet.ir

kozey · Jan 12, 2014

ضمان معاوضی 2
نویسنده:هدایت ا… سلطانى نژاد

گفتار دوم - ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده
همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده 338 قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.
با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟
براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (10)
1 - در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (11)
این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.
از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که:
اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.
ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.
2 - برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (12)
این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده 387 قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (13) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند زیرا
اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.
ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.
3 - مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (14) علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15)
ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.
4 - برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. کسى که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحمیل مى‏شود. اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنکه به هر دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16) طبق این نظریه، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیست‏بلکه رسیدن به آن هدف نهایى در معامله است‏با از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبناى خود را از دست مى‏دهد. این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى که اگر عوض در میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمى‏آید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مى‏شود. علاوه بر این در توجیه این نظریه مى‏توان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن مى‏باشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ مى‏نماید. به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام این عقود مى‏داند. زیرا در این صورت، از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تملیک باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.
از سوى دیگر، این نظریه با بناى عقلاء و روایات مورد استناد نیز هماهنگ بوده و از این جهت نیز قابل اشکال و ایراد نیست. پس، طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مى‏شود و در نتیجه ارتباط پیوستگى آن با ثمن نیز از بین مى‏رود و خریدار تکلیفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى که ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجیه همین نظریه، برخى نویسندگان گفته‏اند که، پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوى یک طرف در مقابل تسلیم از سوى طرف مقابل است. بر این اساس با تلف یکى از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن مى‏گردد و در نتیجه تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین مى‏رود و این امر لازمه معاوضه است. و به همین دلیل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصریح نموده‏اند. (17)پی نوشت ها :
10) ر.ک: منابع فقهى پیشین و نیز سیدمحمد کاظم طباطبایى، حاشیه بر مکاسب شیخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان ید دانسته ولى اکثر فقهاء ضمان را معاوضى دانسته‏اند ولى با این وجود در توجیه آن احتمالات گوناگونى داده‏اند که از جمله، انفساخ عقد لحظه‏اى قبل از تلف به طور حقیقى یا در حکم انفساخ یاانفساخ از ابتدا یا بطلان یا تعبد به حکم شارع.
11) براى دیدن نقل و نقد این توجیه ر.ک: امام خمینى، همان، ص 380، سید ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.
12) ر.ک: منابع پیشین و نیز به: میر عبد الفتاح حسینى، العناوین، ج 2، ص 454 که در نقل این نظریه مى‏گوید: «قاعده تلف مبیع قبل از قبض که مبتنى بر خبر مشهور (ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بیع و در مورد تلف مبیع پذیرفته شده و در مورد ثمن یا سایر عقود معاوضى پذیرفته نشده است‏». البته ایشان این نظریه را نپذیرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مى‏داند.
13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به کوشش سید حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ایشان با وجود این نظریه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معین نیز قابل اعمال مى‏داند.
14) ر.ک: امام خمینى، همان، ص 383 ; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص‏313 ; محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مرکز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.
15) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمینى، همان، ص 379.
16) میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سید محمد بجنوردى، همان، ص 292; سید ابوالقاسم خویى، همان، ص‏601; میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج 1، ص 168; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 84; ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سید حسین صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.
در حقوق فرانسه و سویس نیز همین توجیه به وسیله برخى نویسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ک: در حقوق فرانسه به
Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.
و در حقوق سویس به:
Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.
17) میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، همان، ص 456.

kozey · Jan 12, 2014

ضمان معاوضی 3
نویسنده:هدایت ا… سلطانى نژاد

گفتار سوم - مبانى ضمان معاوضى فروشنده
در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانسته‏اند.1 - روایات
الف - روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه‏» (18)
در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (19) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته‏اند.
ب - در روایتى که عقبة بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند، «آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (20)
مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق مورد عمل قرار داده‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (21)
در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.2 - اجماع
بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانسته‏اند. (22) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.3 - بناى عقلاء
یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (23)
البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.پی نوشت ها :
18) حاجى نورى، مستدرک الوسائل، ج 2، باب 9 ابواب خیار، ح 1، ص 473 به نقل از ابن ابى جمهور احسائى، «غوالى اللئالى‏»، ج 3، ص 212، ح‏59، روایات موجود در این کتاب از حیث اصالت کتاب مورد اطمینان و وثوق کامل نیست.
19) سید ابوالقاسم، خویى، همان، ص 600.
20) شیخ حر عاملى وسائل الشیعه، ج 12، باب 10، ابواب خیار، ح 1، ص 358: «فى رجل اشترى متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال اتیک غدا ان شاء الله، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال علیه السلام: من مال صاحب المتاع الذى هو فى بیته حتى یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فاذا اخرجه من بیته فالمبتاغ ضامن لحقه حتى یرد ماله الیه‏».
21) برخى فقهاء عمل مشهور را موجب جبران ضعف سند نمى‏دانند. در این خصوص ر.ک: سید ابوالقاسم خویى، همان، ص 600 که مى‏گوید: «... ان الشهرة لا توجب انجبار ضعف الروایة‏».
22) در خصوص استناد به اجماع یا نقد و ایراد بر آن ر.ک: شیخ محمد حسن نجفى،همان، ج 23، ص 83; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سید ابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 601; علامه حلى، همان، ج 1، ص 573 به بعد.
23) ر.ک: منبع پیشین.

kozey · Jan 12, 2014

ضمان معاوضی 4

گفتار چهارم - شرایط تحقق ضمان معاوضى
با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده 387 قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.
1 - موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده 387 در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده 387 یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (24) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (25) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى ‏گردد.

2 - تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده 378 قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (26) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.
3 - تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:
الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى
ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او
ج) تلف بوسیله خریدار
د) شخص ثالث
در صورتى که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشترى یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و سهل انگارى یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنى انفساخ عقد نمى‏شود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشترى، به منزله تصرف در مال بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمى‏شود در تایید این نظر ماده 389 مقرر مى‏دارد:
«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند».
البته تلف بوسیله مشترى در صورتى چنین حکمى دارد که فروشنده در این زمینه نقشى نداشته باشد. ولى اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف نماید، شخص فروشنده مسؤول است.
همچنین هر گاه فروشنده براى تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و آنها از قبض مبیع خوددارى ورزند مى‏تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشترى تلف شود حکم مندرج در ماده 387 اعمال نمى‏شود.
در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف مى‏شود مانند آنکه میوه یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف مى‏کند یا در موعد پیش‏بینى شده از تسلیم آن خوددارى مى‏ورزد و یا در نگاهدارى آن کوتاهى مى‏کند، عقد تحت تاثیر واقع نمى‏شود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال دیگرى تصرف نموده و آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت‏خسارت بوده و در برابر خریدار مسؤولیت مدنى دارد. (27) پس در این فرض نیز به دلیل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضى نیست‏بلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنى یا گرفتن خسارت است. (28)
درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالث‏سه نظریه متفاوت مطرح شده است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده 387 قانون مدنى دانسته و مى‏گویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعى و غیر منتظره، موضوع عقد از بین مى‏رود و در نتیجه خریدار نمى‏تواند به استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده 387 و روایت عقبة بن خالد که شرح آن گذشت، تایید مى‏کند.
گروه دیگرى تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خریدار در برابر او داراى ضمان و مسؤولیت مدنى مى‏دانند. زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیرى در رابطه حقوقى بین فروشنده و خریدار ندارد.
گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مى‏دانند. یعنى مشترى اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالث‏به او مراجعه و خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمه‏اى نمى‏بیند و یاآنکه در اثر تلف عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید (29) و لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بناى عقلاء و سیاق ماده 387 قانون مدنى، مى‏توان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام خریدار به پرداخت ثمن مى‏شود.
بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در اثر حوادث قهرى یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضى براى او قابل تصور نیست.نتیجه
با توجه به تملیکى بودن عقد بیع و تعهدى که طرفین آن نسبت‏به تسلیم دو عوض در برابر یکدیگر دراند، هر گاه یکى از دو عوض قبل از تسلیم تلف شود و امکان تسلیم از بین رود به دلیل ارتباط و همبستگى که بین دو عوض، بنا به ماهیت عقود معوض و خواست مشترک طرفین وجود دارد. عوض مقابل نیز دلیلى بر وجوب تسلیم آن به طرف مقابل وجود ندارد. و در نتیجه همین قصد معاوضى عقد خود به خود منحل مى‏گردد و در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد استرداد مى‏نماید و در صورت عدم پرداخت مسؤولیتى در پرداخت ندارد. این امر که مشهور به «ضمان معاوضى‏» یا «ریسک ناشى از تلف‏» و یا «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، محل بحث و گفتگوى فراوان از جنبه‏هاى گوناگون قرار گرفته و بخصوص ماهیت‏حقوقى آن بحث‏بیشترى را به خود اختصاص داده است. در این نوشتار با ارزیابى نظریه‏هاى مطروحه، این نتیجه به دست آمدکه این قاعده امر استثنایى و خلاف قاعده و بر مبناى تعبد و تسلیم محض نیست‏بلکه امرى عقلایى و مورد توجه در تمام عقود معوض است و اختصاص به عقد بیع و آن هم تلف مبیع ندارد بلکه در کلیه عقودمعاوضى نسبت‏به تلف هر دو عوض قابل اعمال است و نشانه‏هاى کلیت این قاعده را هم در آثار برخى فقهائ و هم مواد مختلف قانون مدنى اعم از بیع و اجاره و قرض و جعاله و تعهدات مى‏توان دید. در هر حال با انفساخ عقد، روابط طرفین عقد نسبت‏به آینده از میان مى‏رود ولى در فاصله تشکیل عقد تا انفساخ آن آثار قانونى خود را داشته و در نتیجه در صورتى که مبیع تلف شده داراى منافع منفصل بوده، با وجود تلف مبیع، منافع مزبور متعلق به مشترى است و همچنین اگر خریدار ثمن را قبل از تلف به فروشنده داده باشد، تا زمان انفساخ منافع آن مربوط به فروشنده مى‏گردد.پی نوشت ها :
24) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 130.
25) ناصر کاتوزیان، همان، ج 1، ص 191.
26) ماده 453 ق. م. 1.
27) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 90; حسن امامى، ج 1، ص 464.
28) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314; علامه حلى، همان، ج 1، احکام قبض; محمد تقى بحرالعلوم، حاشیه بر بلغة الفقیه، ج 1، ص 174; شهید ثانى، شرح لمعه، چاپ افست، ج 2، ص 526.
29) همان.

kozey · Jan 12, 2014

تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها(1)
نویسنده: دکتر محمود سلجوقی

مقدمه
در برخی موارد در تعهدهایی که موضوع آنها از چند چیز تشکیل شده یا هر طرف از چند شخص تشکیل یافته باشد ، بر حسب ضرورت ، این پرسش پیش می آید که آیا تعهد می تواند به اقتضای تعدد موضوع یا به تعداد اشخاص طرف عقد به چند تعهد تقسیم گردد یا نه ؟ این بحث بخصوص هنگامی ضرورت می یابد که اجرای قرار دادی یا به لحاظ تخلف یا به جهات دیگر بدون اجرا می ماند ، یا اگر اجرای آن آغاز شده است تا پایان ادامه نمی یابد و متعهدله برای طرح دادخواست به تمامی متعهد ها دسترسی ندارد یا اگر به همگی آنها هم دسترسی دارد مراجعه به همگی آنها را مفید نمی داند .
بحث مستقیم پذیر بودن تعهد در حقوق ایران تحت عنوان « انحلال عقد واحد به حقوق متعدد » دارای سابقه است. بر حسب این سابقه « در صورتی که عقد بین دو نفر واقع شود و مورد معامله، واحد غیر قابل تجزیه باشد ، عقد بسیط و غیر قابل انحلال است ، مانند آنکه کسی میزی را در مقابل صندلی به دیگری بفروشد ؛ ولی هر گاه طرفین عقد بیش از دو نفر یا مورد معامله ، متعدد و یا قابل تجزیه باشد بطوریکه هر قسمتی از آن را بتوان مستقلاً تقویم نمود، عقد مزبور قابل انحلال به عقود متعدده می باشد » . در این نظریه ـ آنطور که ملاحظه می شود ـ درباره تقسیم ناپذیری تعهد در صورت تجزیه بودن موضوع تعهد ، یعنی تقسیم ناپذیری طبیعی ، اشاره شده است ، ولی درباره دیگر صورت آن مانند تقسیم ناپذیری قرار دادی اشاره ای دیده نمی شود .
در قوانین ایران دربارة اینکه تعهد ها در چه مواردی تقسیم ناپذیرند قاعدة قانونی عام ملاحظه نمی شود و به جای آن قانونگذار هر جا که لازم دیده به تقسیم ناپذیری حق یا تعهدی تصریح کرده است ، مانند تقسیم ناپذیری خیار عیب مندرج در قسمت اول مادة 431 قانون مدنی یا تقسیم ناپذیر بودن مورد معاملة شرطی در صورت انتقال قهری حق استرداد به ورّاث بدهکار مندرج در تبصرة 1 مادة 34 مکرر قانون ثبت .
تقسیم ناپذیر بودن تعهد نه تنها می تواند بر اثر تجزیه ناپذیر بودن طبیعی موضوع تعهد باشد بلکه همانطور که در قرار دادهای بین المللی مرسوم است ، ممکن است در قرار داد به آن تصریح شده باشد و یا بتوان از قصد طرفین در انعقاد قرار داد آن را احراز کرد .
در این نوشته کوشش خواهد شد دربارة موارد گوناگون تقسیم ناپذیری حقوق و تعهدها بررسیهای هر چند به اجمال صورت گیرد .
تقسیم ناپذیر بودن تعهدی که متعهد آن بیش از یک شخص نیست
دربارة تقسیم پذیر بودن این گونه تعهدها ـ در صورت تقسیم پذیر بودن موضوع آنها ـ در حقوق ایران این نظر ابراز شده است :
« در صورتی که اشیاء متعددی بدون آنکه قیمت هر یک جداگانه معین شود مورد عقد قرار گیرد عقد مزبور به اعتبار تعدد مورد ، قابل انحلال به عقود متعدد می باشد . »
حقوقدان بر جسته ای که نظر نقل شده از کتاب اوست چند سطر بعد امکان تجزیة چنین عقدی را در مورد خیار عیب ، به استناد مادة 431 قانون مدنی رد می کند و توجیه آن را مبتنی بر قاعده لاضرر می سازد .
به موجب این ماده :
« در صورتی که در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علیحده معین شده باشد و بعضی از آنها معیوب در آید ، مشتری باید تمام را رد کند و ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاه دارد وارش بگیرد و تبعیض نمی تواند بکند مگر به رضای بایع » .
نظری که دربارة تقسیم ناپذیر بودن خیار عیب به استناد مادة 431 قانون مدنی داده شده نظری است که می تواند ، بر خلاف نظریة تقسیم پذیری این نوع عقود ، تعمیم داشته باشد . و می توان گفت موجبی نیست که تصور شود اینگونه عقدها تنها به اعتبار تعدد مورد عقد ، قابل انحلال و تجزیه به عقدهای متعدد می باشند، چنین تجزیه ای در صورتی جایز است که قصد طرفین در موافقت آن ـ همان گونه که دربارةخیار عیب از سوی قانونگذار فرض شده است ـ به طریقی قابل احراز باشد .
هنگامی که چند چیز با هم یا چیزی قابل تقسیم یک جا مورد یک عقد قرار می گیرند ظاهر امر نشان می دهد قصد طرفین آن بوده است که تکلیف آنها با هم و یک جا تعیین گردد و معلوم نشدن قیمت جداگانه برای هر یک یا هر جزء خود نشان دهنده چنین قصدی است . بنا بر این قابل انحلال شناختن چنین عقدی ، جز در صورت وجود دلیلی خاص ، بر خلاف این قصد است ، خاصه آنکه قابل انحلال شناختن اینگونه عقدها به چند عقد این دشواری را سبب می شود که قیمت آن در این چند عقد نامعین گردد و حال آنکه این قیمت در عقد اصلی معین است .
گذشته از جهات یاد شده این نکته نیز روشن نیست که قائلان به تقسیم پذیر بودن این عقدها آیا آنها را خود بخود قابل تجزیه می دانند ، یا برای هر طرف این اختیار را قائلند که آنها را در وقت ضرورت به تشخیص خود به تعداد اجزا تجزیه کنند ، یا آن را در صلاحیت دادگاه تلقی می کنند ، و یا سرانجام آنکه تجزیه را منوط به موافقت طرفین می نمایند . دربارة قابل تجزیه بودن عقد بنا به موافقت طرفین تردید نیست ، اما دربارة سه حالت دیگر بطلان نظر آشکار است . مؤید این نظر مندرجات مادة 277 قانون مدنی است به این عبارت :
« متعهد نمی تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ، ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون ، مهلت عادله یا قرار اقساط دهد. »
به طوری که دیده می شود قانونگذار ، در این ماده ، به احترام قصد و رضای طرفین ، تعهد را قابل تجزیه ندانسته و حتی برای قاضی اختیار آن را نشناخته است .
اندیشة تقسیم ناپذیری تعهد در مادة 441 قانون مدنی ، در خیار تبعیض صفقه نیز دیده می شود بر حسب این ماده :
« خیار تبعیض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی باطل باشد . در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع وارد شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده ثمن را استرداد کند.»
در اینجا نیز ملاحظه می شود با آنکه بیع نسبت به قسمتی صحیح و تنها نسبت به قسمتی باطل بوده به تبع قسمت باطل برای مشتری دربارةقسمت صحیح نیز اختیار فسخ شناخته شده است تا در صورت اعمال خیار از سوی او بیع بطور کلی از اعتبار بیفتد . واگر در این ماده برای مشتری این اختیار نیز شناخته شده است که یبع را از حیث دو بخش صحیح و باطل آن به دو جزء تقسیم و نسبت به قسمت صحیح ، مبیع را قبول کند ، افزون بر آنکه در طریق تأکید بر تأثیر توافق طرفین در تجزیه تعهد می باشد ، به لحاظ آن است که بیع در قسمت باطل از ابتدا نتوانسته دارای اثر قانونی گردد .
بنا بر آنچه گذشت می توان گفت در عقودی که هر طرف آن بیش از یک شخص می باشد ، ولو موضوع عقد قابل تجزیه باشد ، خود عقد تجزیه ناپذیر است مگر آن که طرفین در تجزیة آن توافق کنند. در این صورت ، توافق جدید مکمل توافق پیشین خواهد بود .
از نظر حقوق مقایسه ای تقسیم ناپذیری تعهد در قانون مدنی فرانسه
( مادة 1220 ) به این عبارت بازتاب یافته است :
« تعهد تجزیه باید به صورت تجزیه ناپذیر میان متعهدله و متعهد به اجرا گذارده شود ، و تجزیه پذیری جز دربارة ورثة آنان قابل اعمال نیست مگر … » .
تقسیم ناپذیر تعهدهایی که در آنها هر طرف بیش از یک شخص است
امکان این که در یک عقد دو یا چند شخص با هم طرف ایجاب یا قبول واقع شوند در مادة 183 قانون مدنی به این عبارت انعکاس یافته است :
« عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد . »
این گونه تعهد ها با تعهدهای نوع پیشین از این حیث متفاوت اند که در اینجا متعهد ها متعددند ؛ از این رو در بررسی آنها باید این عامل را هم در نظر گرفت که در هر طرف عقد ، قصد و رضای دو یا چند شخص با هم جمع شده و یک طرف عقد را تشکیل داده است . بنا بر این برای تعیین آنکه آیا یکایک آن دو یا چند شخص در ایفای تعهد دارای همان حقوق و تعهدهایی است که جمع آنها را می تواند داشته باشد ، یعنی تعهد تقسیم ناپذیر است یا تقسیم پذیر ، باید از یک سو موضوع عقد را در نظر آورد که آیا می توان آن را غیر قابل تقسیم بطور طبیعی دانست یا نه ، و اگر از این حیث قابل تقسیم است آیا در قرار داد به مسؤولیت مشترک متعهدها در اجرای تعهد تصریح شده است ، و اگر عقد از این حیث صریح نیست آیا می توان قصد و ارادة ضمنی آنها را در اجرای تعهد بطور یکجا احراز کرد یا نه ؟
به این ترتیب معلوم می گردد از حیث تقسیم ناپذیر بودن تعهد جمعی سه حالت قابل فرض است :
نخست ، حالتی که در قرار داد به مسؤولیت مشترک متعهد ها در اجرای تعهد تصریح شده باشد .
دوم ، حالتی است که قصد و رضای ضمنی طرفین در این باره از قرار دا قابل احراز باشد .
سوم ، حالتی که موضوع تعهد بنا بر طبیعت خود قابل تقسیم نباشد .
پیش از آن که دربارة این سه حالت توضیح داده شود لازم است به این اصل اشاره شود که احترام به تعهد هایی که بر حسب قانون به درستی انعقاد یافته باشند ، چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین المللی ، پذیرفته شده است . دربارة نافذ و لازم الاتباع بودن عقود و قرار دادها در دو مادة 10 و 219 قانون مدنی به ترتیب به این عبارتها تصریح شده است :
ـ « قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است . »
ـ « عقودی که طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود . »
بنابر این در اعتبار شرط مسؤولیت مشترک متعهد ها در قرار داد یا احراز چنین مسؤولیتی به طور ضمنی از قرار داد نباید تردید کرد .1 . تقسیم ناپذیری قرار دادی صریحاگر در قرار دادی دو یا چند شخص با هم ، به عنوان یک طرف قرار داد ، تعهدی را بر عهده بگیرند و با هر لفظی به مسؤولیت مشترک خود در اجرای تعهد تصریح نمایند چنین تعهدی ، هر چند موضوع آن بطور طبیعی تقسیم پذیر باشد ، باید تقسیم ناپذیر تلقی گردد . تصریح به مسؤولیت مشترک متعهدها در قرار داد به منزلة آن است که هر یک از آنها ، افزون بر تعهد نسبت به سهم خود ، اجرای تعهد متعهد های دیگر را هم در برابر متعهد له ضمانت کرده است . بنا بر این می توان گفت در این گونه قرار دادها از سوی هر متعهد در واقع دو تعهد بر عهده گرفته می شود که هر دو لازم الاجراء و با یکدیگر قابل جمع اند . به همین دلیل متعهد له می تواند اجرای تعهد یا خسارات ناشی از عدم اجرای آن را نه تنها از مجموع متعهد ها بلکه از هر یک از آنها یا بعض آنها ، به انتخاب خود ، مطالبه کند .
لفظی که بطور معمول در این باره در قرار دادها نوشته می شود ، در قرار دادهای تنظیم شده به زبان فرانسه
conjointement solidairement et» و به زبان انگلیسی « Jointly and severally » است . به جای این الفاظ در قرار دادی به زبان فارسی دو لفظ عربی مجتمعاً و متضامناً به کار گرفته شده است .
از زمرة تعهد های تقسیم ناپذیر قرار دادی صریح می توان از سهام شرکتهای بازرگانی نام برد . در اساسنامة این گونه شرکتها ، با اقتضای تقسیم سرمایه بر سهام ، واحد هر سهم تعیین می شود . حال اگر ضمن تعیین واحد سهم ، به تقسیم ناپذیر بودن آن تصریح شده باشد ، حقوق و تعهدهای مربوط به هر سهم ، هر چند در مالکیت دو یا چند قرار گیرد ، تقسیم ناپذیر تلقی می گردد .2 . تقسیم ناپذیری قرار دادی ضمنیاین نوع تقسیم ناپذیری باید از شرایط تنظیم قرار داد و مندرجات آن و قصد و رضای طرفین در انعقاد آن احراز شود . در این حالت با آنکه در قرار داد عبارتی صریح دربارة مسؤولیت مشترک آنها در اجرای تعهد دیده نمی شود ، ولی می توان گفت عمل جمعی آنها در ایجاب یک تعهد و قصدی که در آن نهفته است و بیان ارادة مشترک از سوی آنها در اجرای آن ، بطور ضمنی نشان دهندة قبول چنین شروطی است ، و از حیث روابط میان متعهدها نیز می توان این استنتاج را به عمل آورد که مشارکت آنها در انعقاد قرار داد ، افزون بر ایجاد تعهد در برابر متعهدله ، میان آنها شرکتی اختیاری پدید آورده است و چون این شرکت ضمن قرار دادی الزام آور تحقق یافته حقوق و تعهدهای ناشی از آن تا اجرای آن قرار داد یا انحلال آن به جهتی قانونی تقسیم ناپذیر است ( قسمت اخیر مادة 589 قانون مدنی ) .
برای مثال ، دربارة این نوع قرار داد می توان از قرار دادی یاد کرد که در آن چند نفر پیمانکار احداث بزرگراهی را از یک نقطه به نقطة دیگر باهم بر عهده می گیرند . در این مثال چون قصد طرفین از انعقاد قرار داد ساخت همة طول راه بوده نه بخشی از آن و پیمانکاران نیز بطور گروهی مسؤولیت احداث آن را بر عهده گرفته اند ـ هر چند به مسؤولیت آنها در قرار داد تصریح نشده باشد ـ می توان این مسؤولیت را ضمن قرار داد ملاحظه کرد و تعهد را تقسیم ناپذیر دانست ، ولو خود پیمانکاران در خارج از آن قرارداد طول خیابان را میان خود تقسیم کرده باشند و هر یک از آنها ساخت بخشی از آن را بر عهده گرفته باشد .
در قرارداد راجع به ساخت یک پل با چند نفر پیمانکار نیز می توان این حالت را مشاهده کرد ، گو اینکه تعهد جمعی دربارة ساخت پل را می توان به لحاظ تقسیم ناپذیر بودن طبیعی موضوع تعهد نیز تقسیم ناپذیر دانست .3 . تقسیم ناپذیر طبیعیتقسیم ناپذیری طبیعی آن است که موضوع تعهد جز به صورت تقسیم ناپذیر قابل تحقق نباشد و خود بر دو گونه است : تقسیم ناپذیری طبیعی نسبی و تقسیم ناپذیری طبیعی مطلق .
در تقسیم ناپذیری طبیعی نسبی در اصل ، امکان تجزیة ن موضوع و ایفای تعهد راجع به آن به صورت مرحله به مرحله قابل نفی نیست ، ولی با تعهد دربارة کل آن در قرارداد ، ایفای این تعهد جز به صورت کامل آن میسر نمی گردد ، مانند تعهد ساخت یک خانه . در این مثال ، اگر چند پیمانکار در یک قرارداد با هم متعهد گردند که خانه ای را بسازند و به کارفرما تحویل دهند ، تعهد آنها را می توان به اقتضای تقسیم ناپذیری نسبی موضوع ، قابل تقسیم ندانست . این نوع تقسیم ناپذیری بی شباهت به تقسیم ناپذیری قراردادی ضمنی که پیش از این به آن اشاره شد ، نیست .
اما در تقسیم ناپذیری مطلق امکان تجزیه موضوع تعهد وجود ندارد ، مانند چند پیمانکار دربارة حفر چاهی عمیق که به اقتضای تقسیم ناپذیری مطلق یا ضرر موضوع تعهد باید آن را نیز تقسیم ناپذیر فرض کرد . تقسیم ناپذیری مطلق یا ضرور موضوع تعهد باید آن را نیز تقسیم ناپذیر فرض کرد . تقسیم ناپذیری مطلق را در حق ارتفاق نیز می توان ملاحظه کرد ، چنانکه قانونگذار نیز تقسیم ملکی را که در آن برای دیگری حق ارتفاق وجود دارد سبب تقسیم آن حق ندانسته است ( ماده 604 قانون مدنی ) .

kozey · Jan 12, 2014

تقسیم ناپذیری در حقوق و تعهدها(2)

دکتر محمود سلجوقی

تقسیم ناپذیری به حکم قانونهمانطور که در مقدمه قسمت قبل اشاره شد، در مواردی به تقسیم ناپذیری برخی از حقوق و تعهد ها در قانون اشاره شده است، مانند مواردی که در سطور آتی به آنها اشاره می گردد :1 . تقسیم ناپذیری خیار در صورت تعدد مشتریدربارة این تقسیم ناپذیری در مادة 432 قانون مدنی به این عبارت تصریح شده است :
« در صورتی که در عقد ، بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود ، یکی از مشتریها نمی تواند سهم خود را به تنهائی رد کند و دیگری سهم خود را نگاه دارد مگر با رضای بایع . و بنا بر این اگر در رد مبیع اتفاق نکردند فقط هر یک از آنها حق ارش خواهد داشت .»
به طوری که ملاحظه می شود ، در این ماده اختیار مشتری در اعمال خیار عیب در صورت تعدد آنها محدود و امکان تجزیة آن بنا به ارادهیکجانبة یکی از آنها از هر یک از آنها سلب گردیده است مگر آنکه بایع به آن رضایت دهد .
در مورد تعدد بایع ، بر عکس حکم پیشین ، قانونگذار در مادة 433 آن قانون تقسیم پذیر بودن خیار عیب را به این عبارت شناخته است :
« اگر در یک عقد ، بایع متعدد باشد مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را با اخذ ارش قبول کند .»
متفاوت بودن حکم این دو ماده به لحاظ آن است که در ماده 432 خیار عیب ، مشترک میان چند شخص است و حال آنکه در مادة 433 دارندة آن از یک شخص بیشتر نیست : به این جهت در مادة اخیرالذکر دارندة خیار عیب هر یک از دو تصمیم را که بخواهد ، می تواند آزادانه اتخاذ نماید .
آن کشور تعیین شده است . به موجب این دو ماده ، تعهد تقسیم ناپذیر نسبت به ورثه تقسیم پذیر است و هر یک از آنها به نسبت سهم خود مسؤول ایفای آن می باشد مگر در پنج مورد ، این موارد عبارتند از :
1 . در مورد دین همراه با وثیقه .
2 . در مورد تعهد راجع به چیز معین .
3 . در موردی که تعهد دربارة ایفای یکی از چند چیز به انتخاب متعهدله و یکی از آن چیزها تقسیم ناپذیر باشد .
4 . در صورتی که یکی از ورثه ، به نام ، به عنوان مسؤول اجرای تعهد تعیین شده باشد .
5 . در صورتی که از طبیعت موضوع تعهد یا از انگیزة انعقاد قرار داد ، این نتیجه حاصل شود که قصد طرفین بر ایفای جزئی تعهد نبوده است .
از حیث حقوق ایران این شرط که متعهد در قرار داد ، شخصی معین از وراث خود را به عنوان مسؤول اجرای تعهد ، برای زمان پس از درگذشت خود تعیین نماید ، می توان گفت بدون اشکال است . وچنین شرطی در حدود وصایای عهدی ( جزء دوم مادة 826 قانون مدنی ) اعتبار دارد .
این شرط در صورتی حیات متعهد ، از سوی شخص تعیین شده ، رد نشود پس از درگذشت وی قطعیت می یابد ( ماده 834 قانون مدنی ) و هزینة اجرای تعهد باید از محل ترکه تأمین گردد و در انجام هزینه مراعات حد ثلث لازم نیست ، زیرا این هزینه را باید از دیون متوفی تلقی گردد ( مادة 225 قانون امر حسبی ) ؛ منتها اگر بر اثر اجرای تعهد ، مالی عاید گردد آن مال باید میان ورثه تقسیم گردد .
در مورد تعهد راجع به ایفای چیزی معین نیز باید افزوده وارثی که آن چیز نزد اوست دارای مسؤولیت است مگر آنکه آن چیز از ماترک باشد ، که در این صورت ، طرح دعوی تنها علیه او کافی نیست ( مادة 239 قانون امور حسبی ) .2 . تقسیم ناپذیری خیار فسخ فروشنده ، در بیع شرط، درصورت درگذشت یکی از دو طرف معاملهدر بیع شرط ممکن است فروشنده یا خریدار پیش از انقضای مدت خیار ، فوت کند . در این باره قانونگذار در دو قانون جداگانه به ترتیب زیر تعیین تکلیف نموده است :
در مورد تقسیم ناپذیری خیار فسخ فروشنده در صورت فوت خریدار شرطی در ماده 462 قانون مدنی به این عبارت تصریح شده است :
« اگر مبیع به شرط به واسطة فوت مشتری به ورثة او منتقل شود حق فسخ بایع در مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود.»
در مورد تقسیم ناپذیری مبیع شرطی به اقتضای فوت فروشنده و انتقال حق استرداد او به ورثه در تبصره 1 ماده 34 مکرر قانون ثبت این عبارت قید شده است :
« انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیة مورد معامله نخواهد بود .»3 . تقسیم ناپذیری مال مورد وثیقه در صورت درگذشت مالکدر صورت فوت مالک مال مورد وثیقه و انتقال قهری آن به ورثه ، مادام که آن مال از قید وثیقه آزاد نشده است ، نمی توان به تقسیم آن مبادرت کرد، چنانکه حق تقدم مرتهن نسبت به مال مرهون مندرج در ماده 227 قانون امور حسبی از نشانه های آن است .از دید حقوق تطبیقی ، تکلیف تعهدهای غیر قابل تقسیم پس از درگذشت متعهد ، در حقوق فرانسه در دو ماده 1220 و 1221 قانون مدنی 4 . تقسیم ناپذیری در مال مشترکدر ماده 589 قانون مدنی ، در فصل راجع به شرکت ، به دو نوع تقسیم ناپذیری ، یعنی تقسیم ناپذیری به لحاظ ممنوعیت قانونی و تقسیم ناپذیری به لحاظ التزام شرکاء بر آن ، تصریح شده است به این عبارت :
« هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع باشد یا شرکاء به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند . »
تقسیم ناپذیری مال مشترک برب اثر التزام شرکاء بر عدم تقسیم را باید از موارد تقسیم ناپذیری قرار دادی دانست ، زیرا مانع تقسیم پذیری در آن ، قرار داد لازمی است که طی آن شرکاء ملتزم بر عدم تقسیم مال مشترک شده اند . این التزام می تواند ضمنی باشد ، چنانکه در مورد تقسیم ناپذیری قرار دادی ضمنی پیش از این ( ذیل شماره ب ـ 2 ) ملاحظه شد .
تقسیم ناپذیری به لحاظ ممنوعیت قانونی ، آنهائی است که در مواد 591 ، 592 ، 594 ، 597 قانون مدنی در مبحث تقسیم اموال شرکت به آنها تصریح گردیده است . پایة این ممنوعیت بر منع اضرار شرکاء به گونه ای که از آن در مادة 593 آن قانون تعریف گردیده نهاده شده است .
اضرار مورد نظر قانونگذار در این مواد بر دو نوع است . یک نوع آن است که اضرار تنها متوجه یکی از شرکاء یا بعض آنهاست ؛ در این حالت ، تقسیم بستگی به موافقت شریک یا شرکایی دارد که ضرر متوجه او یا آنهاست .
نوع دیگر آن است که تقسیم سبب افتادن کل مال مشترک یا حصة یک یا چند نفر از شرکاء از مالکیت می گردد ، که در این صورت تقسیم ممنوع است ، اگر چه شرکاء تراضی نمایند ( ماده 595 ) .5 . تقسیم ناپذیری در ضمان قهریگذشته از تعهدهای قراردادی ، در الزامات قهری نیز تقسیم ناپذیری مصداق دارد ، مانند آنکه چنانچه چند نفر با هم مالی را غصب کنند همگی آنها در برابر مالک آن دارای مسئولیت تضامنی هستند ، چنانکه اگر عصب به ترتیب باشد همة ایادی با هم ضامن اند ( مادة 316 قانون مدنی ) یا در مورد مطالبة خسارت از کسانی که با هم علیه شخصی به شکایت کیفری مبادرت جسته اند و بر او برائت یافته است ، طبق رویة قضائی دیوان کشور وضع به همین ترتیب است . این رویه با این عبارت نقل شده است :
« اگر کسی بر اثر تعقیب جزایی از طرف چند نفر بالاخره تبرئه شود ، ولی مطالبة خسارت حق دارد یکی از آنان را طرف دعوی قرار دهد و مجبور نیست تمام مدعیان جزایی را طرف دعوای خسارت قرار دهد .6 . آثار تقسیم ناپذیری حق یا تعهدتقسیم ناپذیری حق یا تعهد می تواند رد زمینه های گوناگون تأثیر داشته باشد . برخی از این آثار در این نوشته در تقسیم ناپذیری خیار عیب در بیع یا حق فسخ در بیع شرط یا در مورد انتقال تعهد به ورثه ـ هر چند به اختصار ـ پیش از این خاطر نشان گردید . آثار دیگر تقسیم ناپذیری را می توان در اقدام قضایی یا اجرایی علیه متعهدی که چنین تعهدی را بر عهده دارد ملاحظه کرد .
آثار تقسیم ناپذیری در اقدام قضایی در این خلاصه می شود که اولاً دارندة حق می تواند به جای آنکه اجرای تعهد تقسیم ناپذیر را از همگی متعهد ها بخواهد ، آن را از هر یک از آنها ـ به تشخیص خود ـ مطالبه کند؛
ثانیاً اقدام وی علیه هر یک از متعهدها به منزلة اقدام علیه عموم متعهد ها تلقی می شود و از حیث قواعد مرور زمان و قطع آن نسبت به دیگر متعهد ها مؤثر محسوب می گردد ، چنانکه در مورد حق مؤلف در تبصرة مادة12 قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب دی ماه 1348 مرور زمان راجع به این حق را در مورد آثار مشترک میان چند نفر ، سی سال از درگذشت آخرین نفر از آنها با این عبارت قرار داده است :
« مدت حمایت از مشترک موضوع مادة 6 این قانون سی سال از فوت آخرین پدیدآورندة اثر است . »
از دید حقوق تطبیقی ، آثار تقسیم ناپذیری تعهد در حقوق فرانسه چنین خلاصه شده است :
الف . در صورت تعدد متعهدّله :
1 . هر یک از آنها می تواند اجرای کل تعهد را مطالبه کند .
2 . هر عمل قاطع مرور زمان از سوی هر یک از آنها در حق دیگران نیز مؤثر است .
3 . هر عاملی که سبب تعلیق مرور زمان نسبت به یکی از آنها گردد سبب تعلیق آن نسبت به دیگران می شود .
4 . هیچ یک از آنها نمی تواند از تعهدی که به نفع مجموع آنهاست ، به گونه ای که سبب اضرار دیگران باشد ، استفاده نماید .
ب . در صورت تعدد متعهد :
1 . هر یک از آنها مسؤول اجرای کل تعهد است .
2 . در صورت فوت متعهد ، در تعهد تقسیم ناپذیر ، هر یک از ورثه نسبت به کل آن تعهد مسؤول است .
3 . قطع مرور زمان به زیان یکی از آنها سبب قطع آن علیه همگی آنها می گردد .
4 . پژوهشخوانی یکی از متعهد ها حق پژوهشخوانی دیگر متعهدها را که زمان آن مقتضی شده است زنده می کند .

kozey · Jan 12, 2014

مبنای تعهد در حقوق ایران و فرانسهعلی‌عباس حیاتی *

چکیده: در باب مسئولیت مدنی، یکی از سؤالهای مهم این است که اصولاً، چرا افراد در مقابل دیگران تعهداتی پیدا می‌کنند؟ به عبارت دیگر، مبنای تعهدات افراد چیست؟ در این نوشتار، سعی شده است با مراجعه به مبانی نظری مسؤلیت مدنی، به این سؤال پاسخ داده شود. به طور کلی، می‌توان گفت که دو نظریة عمده در مورد مبنای تعهد ارائه شده است؛ یکی نظریة فردگرایان، و دیگری نظریة جامعه‌گرایان. فردگرایان با بررسی هدف قواعد حقوق، تلاش می‌کنند تا مبنای تعهد را براساس نظریة حاکمیت اراده توجیه کنند. در مقابل، جامعه‌گرایان با تکیه بر مصالح اجتماعی و ناچیز پنداشتن منافع فردی در مقابل منافع جمعی، سعی دارند نقش ارادة فردی را در به وجود آوردن تعهد کاهش دهند. یا به عبارت دیگر می‌توان گفت جامعه‌گرایان در به وجود آمدن تعهد، نقش عواملی را که با نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، پر رنگ‌تر جلوه می‌دهند.

مقدمه

افراد هر جامعه که در سرزمین معینی زندگی می‌کنند، خواه ناخواه با یکدیگر روابطی دارند. اگر این روابط متکی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اکثر مردم بوسیلة متجاوزان و بزهکاران به مخاطره می‌افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی، هرج و مرج و ناامنی رواج می‌یابد.

در یک نظام دمکراسی، وضع قوانین عادله می‌تواند راه سعادت و سلامت یک جامعه را هموار سازد. افراد جامعه ملزم به رعایت قانون هستند. اشخاص در جامعه و در برابر دولت تکالیفی به عهده می‌گیرند، که به وسیلة قانون بر آنان تحمیل می‌شود. مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاکمیت دولتی توجیه می‌شود.

خارج از تعهدات افراد یک جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل همدیگر نیز تعهداتی دارند. این تعهدات ناشی از اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور کلی وظیفه‌ای است که قانون بر عهدة شخص می‌گذارد.

در روابط خصوصی افراد، هیچ کس نمی‌تواند ادعا کند که بر دیگران امتیاز و اولویتی دارد؛ مگر آنکه سبب خاصی آن را ایجاب کند. به عبارت دیگر، در روابط خصوصی افراد جامعه، اصل، سلطه و ولایت نداشتن یکی بر دیگری است. پس، در هر زمانی این استقلال و برابری به‌‌هم بخورد، این سؤال نیز مطرح می‌شود که چرا شخصی به عنوان مدیون، در برابر دیگری ملزم به انجام دادن کاری شده است؟ به عبارتی، مبنای سلطة طلبکار بر مدیون چیست؟

اگر جواب داده شود که در نظام دمکراسی مبنای همة حقوق و تکالیف قانون است، این پاسخ مشکلی را حل نخواهد کرد؛ زیرا در مقابل سؤال دیگری قرار می‌گیرند، که مبنا و معیار قانون در پذیرش راه‌حل چیست(کاتوزیان، 1374، ص 36)؟ قانونگذار نیز بی‌هدف نمی‌تواند خودسر و بدون مبنا، یکی را در مقابل دیگری متعهد و مدیون بداند. پس در حقیقت، باید ببینیم چه امری باعث می‌شود که قانون شخصی را در مقابل دیگری مدیون بشناسد؟

دربارة مبنای تعهد، دو نظریة عمده وجود دارد. که یکی از سوی فردگرایان، و دیگری از سوی جامعه‌گرایان مطرح شده است. در این میان، نظریة میانه نیز وجود دارد، که درصدد جمع هر دو نظریه برآمده است. هر کدام از نظریه‌های اصلی را در این تحقیق، ذیل یک مبحث بررسی می‌کنیم.
مبحث اول: نظر فردگرایان
مبانی این نظریه

به موجب عقیدة فرد‌گرایان(کاتوزیان، 1365، ص 359):

«هدف قواعد حقوق، تأمین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست؛ زیرا آنچه در عالم خارج وجود دارد، انسان است و اجتماع جز توده‌ای از انسانها نیست.»

گروهی از حکمای قرن هفدهم و هجدهم میلادی، معتقد بودند(کاتوزیان، 1374، ص 37):

«اجتماع امری است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد، انسان است. اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است، و هدف نظام حاکم بر آن نیز باید حفظ حقوق طبیعی انسان باشد.»

بنابراین، به اعتقاد فردگرایان نظام اجتماعی براساس وجود و اصالت فرد به وجود آمده است، لذا غایت و هدف آن نیز باید فرد باشد و با همة وجود بایستی در خدمت او قرار گیرد.

نظریة فردگرایی، هنوز هم پیروان زیادی دارد. براساس آن، همان‌ گونه که از نظر فلسفی اندیشیدن نشانگر وجود است، داشتن اراده نیز نشانة شخصیت انسان است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 141).

براساس این افکار، تعالیم مذهب مسیحیت، و کرامت و احترامی که حکمای فردگرا برای استقلال و خواست‌های انسان بیان کرده‌اند، در پیدایش نظریة حاکمیت اراده تأثیرگذار بوده است (کاتوزیان، 1374، ص 37).

نظریة حاکمیت اراده، محصول بحث‌ها و مجادلات فلسفی است. مقتضای آن، این است که ارادة انسان برای خود قانونگذاری می‌کند، و برای خود تعهداتی را به وجود می‌آورد. اگر شخصی تعهدی را برای خود می‌پذیرد، چه در نتیجه و قالب قراردادی باشد یا در هر قالب دیگری، به او الزام‌آور است؛ زیرا خود او چنین خواسته است (سوار، 1966م، ج 1، ص 49).

بنابراین، ملاحظه می‌شود که نظریة حاکمیت اراده، محصول اندیشة فردگرایان است. آنان معتقدند (کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 464):

«تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص، ریشة طبیعی و فطری دارد و هیچ قانونی نمی‌تواند آن را از بین ببرد یا از شخصیت انسان جدا سازد. انسان آزاد و مستقل را هیچ نیرویی جز ارادة خود او، نمی‌تواند متعهد سازد. اجتماع نیز نتیجة قراردادی است که اشخاص با هم بسته‌اند تا از بخشی از آزادیهای خویش به سود اجتماع بگذرند. و مبنای حاکمیت دولت نیز همین «قرارداد اجتماعی» است.»

در اینکه فرد براساس ضرورت به زندگی اجتماعی روی آورده یا اینکه انسان مدنی بالطبع است، از سوی جامعه‌شناسان نظریاتی مطرح شده است. در این بحث، اهمیت چندانی ندارد که ما به این مقوله بپردازیم. آنچه به عنوان یک پدیده و واقعیت وجود دارد، این است که انسان در جامعه زندگی می‌کند. بدون شک، انسان به دور از اجتماع، موضوع علم حقوق قرار نمی‌گیرد و روابط اشخاص، تصور وجود حق و تکلیف را به وجود می‌آورد. حال، از آنجا که فرد در جامعه زندگی می‌کند و از آنجا که به نظر فردگرایان غایت قصد وی و هدف اصلی احترام گذاشتن به ارادة آزاد افراد است، بنابراین ضرورت دارد که اساس و پایة روابط او را با دیگر افراد جامعه، ارادة آزاد تشکیل دهد. انسان در برابر هیچ الزامی سر تعظیم فرود نمی‌آورد، مگر آنکه به رضای خویش آن را پذیرفته باشد. هر تعهدی که اساسش را رضا و اختیار تشکیل دهد، همسو و همگام با قانون فطری است؛ زیرا حقوق فطری، براساس آزادی شخص و لزوم احترام به آن تشکیل یافته است. هدف حقوق فطری این است که چگونه بتواند به افراد جامعه، آزادی و اختیار عطا کند؛ در حالی که این آزادی، به حریم دیگران تجاوز نکند. برقراری تعادل و توازن میان آزادیهای افراد، بزرگترین هدف حقوق است. بنابراین فرد به ماهو، اهمیت ویژه دارد، به طوری که تمام هِم و غم قانونگذار، باید تأمین آزادیهای او باشد.

این اصل، اثر بزرگی بر وضع قانونگذاری دارد. لیکن، با ظهور صنایع و فن‌آوری فراوان و اختلال در توازن میان قوای اقتصادی، مکاتب و نظریه‌های معارضی در این زمینه مطرح شده است. قبل از اینکه به بررسی نظریة مخالفان بپردازیم، لازم است سیر تاریخی و شیوة تکامل نظریة حکومت اراده را بررسی کنیم.

نظریة حاکمیت اراده
چگونگی پیدایش این نظریه

در حقوق رم باستان و در هیچ عصری، نظریة حاکمیت اراده به طور مطلق پذیرفته نشد. عقود تحت شرایط، اوضاع و احوالی با حرکات، اشارات، الفاظ و حتی کنایه منعقد می‌شد. لیکن صرف «توافق اراده» (Nudum Pactum)، تعهد و الزامی را به وجود نمی‌آورد. در صورتی متعهد یا بدهکار ملزم می‌گشت، که فرمهای مرسوم تشکیل تعهدات و قراردادها را به طور کامل رعایت می‌کرد. بنابراین، قراردادهای شکلی قراردادهایی بودند که در تشکیل آن، صرفاً می‌بایست تشریفات انعقاد عقد رعایت شود و از لحاظ موضوعی، سایر مسائل اهمیت نداشت.

تمدن رم در طول تاریخ، دچار تحول و تطور زیادی شد. علت آن، نیاز فراوان به توزیع نیروی کار، مبادلات وسیع کالا و لزوم سرعت بخشیدن به امر تجارت بود. لازمة این تحول، اهمیت دادن به ارادة اشخاص بود (سنهوری(ب)، ج 1، ص 142).

بنابراین، حقوق رم در یک مرحله، از اهمیت پاره‌ای از تشریفات تشکیل عقد کاست و به جای آن، ارادة فرد را در هر شکلی که می‌خواست کارساز باشد، جایگزین آن نمود. لذا، توافق اراده در تشکیل عقد به دور از دیگر تشریفات، منجر به انعقاد قرارداد می‌شد، و شکل و فرم چیزی جز «سبب قانونی»Causa Civilis) ) برای تعهد به شمار نمی‌رفت. به همین دلیل، در کنار عقود شکلی عقود عینی، عقود رضایی و عقود نامعین، پا به عرصة حقوق گذاشتند. و بدین ترتیب، نظریة حاکمیت اراده در دایرة قراردادهای رضایی، جایگاهش را به کمال باز نمود Dutilleul‚ 1912‚ p.10)).

این نظریه در طول زمان، از لحاظ پذیرش یا عدم پذیرش آن، دچار تحول و دگرگونی زیادی شده است. در اواخر قرن دوازده میلادی، از اهمیت آن کاسته شد و رعایت تشریفات در تشکیل عقود و تعهدات، اهمیت ویژه‌ای یافت. اما پس از آن، نظریة حاکمیت اراده دوباره حیات خود را پیدا کرد، و کم‌کم اثر خود را در تشکیل عقود و تعهدات باز یافت. عوامل مؤثر در این تحولات را می‌توان در موارد ذیل خلاصه کرد.
1.تأثیر مبادی و اصول دینی و حقوق کلیسا

اگر قراردادی منعقد می‌گردید و در آن تشریفات لازم رعایت نمی‌شد، متعاقدین به خاطر اینکه مرتکب حنث قسم نشوند و مرتکب گناهی نگردند، به وجود قرارداد و تعهد میان خود اعتراف می‌کردند. همین امر، باعث اعتبار و نفوذ تعهدات می‌شد.
2. احیای مجدد حقوق رم

در حقیقت، باید اعتراف کرد که حقوق رم بعدها به استقلال اراده و تأثیر آن بر تشکیل عقود و تعهدات، اعتبار زیادی بخشید؛ تا بدانجا که بعضی به اشتباه فکر کردند که حقوق رم، به طور مطلق اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است.
3. تأثیر عوامل اقتصادی

بعد از آنکه مبادلات و نقل و انتقال کالا رونق بیشتری گرفت و ضرورت سرعت بخشیدن به مبادلات تجاری نمود بیشتری پیدا کرد، بناچار ‌هر چه بیشتر به حشو زواید تشکیل قراردادها پرداخته شد. این فکر تا بدانجا قوت گرفت که در ایتالیا، محاکم تجاری در قرن چهاردهم در این خصوص بر حسب قواعد عادله حکم صادر می‌کردند. براساس قاعدة عادله بین عقود شکلی و عقودی که به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتی از حیث درجة لزوم نمی‌گذاشتند.
4. تأثیر عوامل سیاسی

تأثیر این عوامل از طریق بسط تدریجی حاکمیت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقی میان افراد و حمایت از قراردادهایی که به صرف توافق اراده حاصل شده‌اند، ظاهر می‌شود (سنهوری(ب)،0ج 1، ص 143).

هنوز قرن هفدهم میلادی سپری نشده بود، که نظریة حاکمیت اراده ثبات و استقرار خود را پیدا کرد. نقطة اوج پذیرش این نظریه، به قرن هجدهم میلادی بر‌می‌گردد. در این زمان، نظریة حاکمیت اراده به توجیه مبنای آن براساس حقوق فطری، از استقرار و قّوت بیشتری برخوردار شد. و بر این عقیده که استقلال اراده بایستی برای ایجاد تعهد مسیر آسانی پیدا کند و در تمام حیات اقتصادی و اجتماعی رسوخ پیدا کند، تأکید فراوانی شد (سنهوری(ب)، ج 1، ص 143).
دلایل پذیرش اصل حاکمیت اراده

پذیرش نظریة حاکمیت اراده، همیشه همراه با دلایل: فلسفی، اقتصادی و اخلاقی فراوانی بوده است. در همة این دلایل، گرایش و روح فردگرایی بوضوح نمایان است. اینک، به پاره‌ای از این دلایل و براهین اشاره می‌شود.
1. دلایل فلسفی

مبنای فلسفی اصل حاکمیت اراده، در حقیقت مبتنی بر اصل آزادی انسان است. اصل این است که هیچ فردی در مقابل دیگری، تعهدی بر عهده ندارد. البته، بعضی از تعهدات وجود دارد که به لحاظ زندگی اجتماعی، از سوی دولت بر افراد یک جامعه تحمیل می‌شود این الزامات استثنایی 20 قاعده است، و حاکمیت دولت مبنای این تعهدات را توجیه می‌کند. برای تضمین آزادیهای فردی، یک رابطة تعهد وجود پیدا نمی‌کند؛ مگر اینکه متعهد چنین اراده کرده باشد. تظاهر اصل آزادی، چیزی جز این نیست که فرد را فقط زمانی متعهد بدانیم، که خود او اراده کرده باشد. نظریات ژان‌ژاک روسو دربارة اصول این نظریه، قابل امعان‌نظر است. انسان ذاتاً و بالفطره، آزاد است. زندگی اجتماعی محدودیت‌هایی برای این آزادی، ضرورتاً به وجود می‌آورد. این قیود و محدودیتها به وجود نمی‌آید، مگر اینکه اراده‌ای آزاد آن را خواسته باشد. در این خصوص، ژان‌ژاک‌ روسو با نظریة «قرارداد اجتماعی»، این قیود و تحدیدات بر آزادیهای فردی را توجیه می‌کند (Stark‚1942‚n.1012‚p.341).
2. دلایل اخلاقی

فلاسفة قرن هجدهم میلادی، اراده را منبع هر حق و تکلیفی می‌دانستند و معتقد بودند که ارادة فرد دربارة قراردادها، منبع مستقیم حق و تکلیف و دربارة قانون، منبع غیرمستقیم است. این فلاسفه نه تنها اراده را منبع هر حق و تکلیفی می‌دانستند، بلکه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند. چون افراد مساوی و آزادند، قراردادهایی که آزادانه و به میل و ارادة خود می‌بندند، ضرورتاً منصفانه است. و هر مانعی که در راه اجرای ارادة افراد به وسیلة قانونگذار به وجود آید، غیر عادلانه خواهد بود (صفایی، 1355، ص 176).
3. دلایل اقتصادی

در زمینة اقتصاد نیز دانشمندان حاکمیت و تفوق اراده را معتبر می‌دانستند و می‌گفتند که بشر هنگامی می‌تواند ابتکار، کاردانی و شایستگی خود را در فعالیتهای اقتصادی نشان ‌دهد، که آزادانه قرارداد ببندد و فعالیتهای خویش را به دلخواه تنظیم کند. تجارت باید مبتنی بر آزادی کامل باشد. تنظیم تجارت از طرف قانونگذار، نتیجه‌ای جز رکود نخواهد داشت. دخالت دولت در اقتصاد، حس مسئولیت، ابتکار شخصی و رقابت را از میان خواهد برد. این دیدگاه. نظریة آزادیخواهان قرن هجدهم میلادی بود. در این دوره، حاکمیت اراده و آزادی قراردادها رونق فراوانی داشت(صفایی، 1355، ص 176).
نتایج حقوقی حاکمیت اراده

1. منبع اصلی تعهدات را قرارداد تشکیل می‌دهد. قراردادها منبع اصلی تعهدات به شمار می‌روند. دیگر منابع غیر‌ قراردادی، اندک و استثنایی‌اند. کافی است که به قانون مدنی نظری اجمالی بیفکنیم، خواهیم دید که اکثر مواد قانونی، راجع به قراردادهاست که به وسیلة ارادة متعاقدین تعهداتی از آن ناشی می‌شود. و تعهدات غیر قراردادی، فقط در زمینة مسؤلیت مدنی ـ همچون: اتلاف و متبیب ـ وجود دارد(Stark‚1942‚n.1016).

2. قسمت اعظم مواد قانونی در زمینة قراردادها، تکمیلی یا تفسیری به شمار می‌روند. در این مواد، قرارداد بر قانون مقدم است. هدف اصلی قانون در این است که گفته‌های دو طرف عقد را کامل و آن را تفسیر کند. پس، جز در موارد استثنایی که پای نظم عمومی در میان است. قانون امری نیست و چهرة تکمیلی دارد (Stark‚1942‚n.1017).

3. در انعقاد قرارداد، ارادة انسان نقش اساسی دارد. اشخاص در انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد، مخیرند و نمی‌توان کسی را به انعقاد قراردادی مجبور ساخت. علاوه بر آن، افراد می‌توانند به ارادة خود محتوا و آثار قرارداد را تعیین کنند. به این آزادی در اصطلاح حقوقی، آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می‌شود؛ و اغلب آن را مصداق اساسی و قسمت عمدة اصل حاکمیت اراده می‌دانند. به موجب این آزادی، افراد می‌توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می‌خواهند تنظیم نمایند، و مکلف نیستند از نمونه‌هایی که قانون در اختیارشان گذاشته است استفاده کنند. ممکن است افراد قراردادی ببندند، که جزء هیچ یک از عقود معین پیش‌بینی شده در قانون مدنی نباشد (صفایی، 1355، ص 178).

4. بعد از انعقاد قرارداد ارادة متعاقدین باید محترم شمرده شود، و مقامات عمومی حق ندارند آثار قرارداد را تغییر دهند. قاضی نمی‌تواند در قرارداد تجدیدنظر کند. قانونگذار نیز باید حتی‌الامکان، ارادة طرفین قرارداد را محترم بشمارد. فقط، طرفین قرارداد می‌توانند با توافق یکدیگر، آثار قرارداد را تغییر دهند. و این خود قرارداد جدیدی است، که مطابق اصل حاکمیت اراده بسته می‌شود (صفایی، 1355، ص 178).

5. قرارداد از لحاظ شکلی، جز در موارد استثنایی، تابع تشریفات خاصی نیست. و صرف اراده برای ایجاد قرارداد، کافی است؛ به شرطی که به نحوی از انحا اظهار شده باشد. امروزه، تعهدات ناشی از عقود رضایی، بسیار بیشتر از عقود شکلی یا تشریفاتی است. به کار بردن لفظ یا نوشته(سند عادی یا رسمی) جز در موارد استثنایی، اصولاً لازم نیست(صفایی،1355، ص 178).

6. اصل حاکمیت اراده، اقتضا می‌کند که در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته‌اند، توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدی معتبرند، که مبین ارادة واقعی و باطنی طرفین قرارداد باشد. اگر معلوم شود که مقصود طرفین غیر از آن چیزی است که ظاهر الفاظ و عبارات اقتضا می‌کند، ارادة واقعی آنان باید معتبر و ملاک تفسیر قرارداد باشد (صفایی، 1355، ص 178).

در نهایت، مطابق این اصل آنچه از شخص بروز کرده هرگاه بر ارادة باطنی تکیه نداشته باشد، پوستة بی‌مغزی است که هیچ اثر حقوقی ندارد؛ زیرا در این فرض، دلیلی برای مقید ساختن انسان آزاد وجود ندارد.

در تمیز حدود و قلمرو تعهد، دادرس در ابتدا باید ارادة حقیقی متعهد را جستجو کند. و هرگاه دادرس به یقین نتواند بر آن دست یابد، از راه ظن و تخمین و با توجه به قراین، اوضاع و احوال باید نیت باطنی را تعیین کند، زیرا فقط ارادة انسان است که اگر از شخص آزاد صادر شود و اشتباه آلوده نباشد، منشأ همة تعهدات قرار می‌گیرد (کاتوزیان، 1374، ج1، ص 228).

7. حقوق و تعهدات اشخاص در برابر یکدیگر، ناشی از ارادة خود آنان است. در اعمال حقوقی، اراده به طور صریح و قاطع اثر می‌گذارد و آنچه را که طرفین اراده کرده‌اند، قانون نیز محترم می‌شناسد. در وقایع حقوقی نیز ضمان اشخاص، ناشی از حکم قانون نیست که بر آنان تحمیل می‌شود.در این زمینه نیز ارادة اشخاص، مبنای غیر مستقیم تعهد قرار می‌گیرد. به همین دلیل، رابطة تعهدات غیر قراردادی نیز هیچگاه با ارادة آزاد قطع نمی‌شود. چنانکه استفادة بلا جهت و ادارة اموال غیر مبتنی بر شبه عقد و مسئولیت ناشی از جرم و شبه جرم، محدود به صورتی است که یا کار نامشروع به عمد انجام گرفته باشد یا در اثر خطای عامل زیان وارد آید(کاتوزیان، 1374، ص 38).

8. اعمال ارادی همیشه عادلانه است، و هیچ متعهدی نمی‌تواند ادعا کند که برخلاف عدالت به کاری ملتزم شده است؛ زیرا آنچه به وجود آمده، خواستة خود او است (کاتوزیان، 1374، ص 38).
نقد نظریة حاکمیت اراده

بعد از اینکه حاکمیت اراده مورد تدقیق و کنکاش علمای حقوق قرار گرفت و به عنوان یک اصل لازم و ضروری برای تضمین آزادیهای بشری پذیرفته شد، در نظامهای قانونگذاری کشورهای مختلف نیز نفوذ چشمگیری کرد و پس از اینکه با منطق حقوقی عجین گشت، بر دو اصل استوار شد:

الف: منشأ تعهدات قراردادی، ارادة آزاد است.

ب: آثار تعهدات، مبتنی بر ارادة آزاد است.

اثر اراده در عقود، نمود بیشتری دارد. هیچ شخصی ملتزم به اجرای عقدی نمی‌گردد، مگر اینکه طرف عقد باشد؛ همچنانکه کسی از عقدی حقی به دست نمی‌آورد، مگر اینکه در آن شرکت داشته باشد ـ بجز در مورد شرط به سود ثالث، که محل بحث است.

طرفداران نظریة حاکمیت اراده، گاهی چنان دچار افراط شده‌اند که حتی مالکیت را مبتنی بر اراده می‌دانند. آنان حق مالکیت را مظهر مادی و خارجی آزادی اراده می‌دانند. دربارة حقوق خانواده معتقدند که عقد نکاح و آثار آن، جملگی مبتنی بر اراده است. آنان ارث را وصیت مفروض متوفی می‌دانند. حتی طرفداران این نظریه برای مجازاتهای کیفری، تلاش می‌کنند که براساس حاکمیت اراده، برای آن توجیهی پیدا کنند. آنان می‌گویند که مجرمی که به جامعه صدمه وارد کرده، در حقیقت با ارادة آزاد خویش قبلاً به عقوبت احتمالی در آینده رضایت داده است (سنهوری(الف)، صص30 ـ 31).

نظریة فردگرایان با اصول و تعریفهایی که از آن شد، امروزه طرفدار چندانی ندارد؛ به طوری که گفته می‌شود (کاتوزیان، 1374، ص 39):

«اشتباه طرفداران نظریة حاکمیت اراده در این است که در پندار خود، انسانهای آزاد و مستقلی را در خارج اجتماع تصور نموده‌اند. سپس با جمع کردن آنان، اجتماعی موهوم ساخته‌اند؛ اجتماعی که جز بر مبنای پیمان خصوصی پا نمی‌گیرد و مبنای آن، خواستة کسانی است که از آزادی پیشین خود گذشته و به قیود زندگی‌ نو تن در داده‌اند. در حالی که تاریخ نشان می‌دهد که بشر همیشه در اجتماع می‌زیسته، و به حکم طبیعت خود مایل و ناگزیر بوده است که با دیگران به سر برد. ریشة تمام حقوق و تکالیف نیز ضرورتهای این زندگی جمعی و همبستگی انسانها به یکدیگر است؛ و گرنه، برای کسی که تنها و دور از دیگران به سر می‌برد، تصور هیچ حق و تکلیفی نمی‌رود.»

تحولات اقتصادی، مهمترین عامل پذیرش نظریة حاکمیت اراده بود. گسترش مبادلات اقتصادی و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت، باعث شد که فردگرایی و اهتمام به آزادیهای او، در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی بسیار گسترده شود. اما بعد از اینکه تجارت و به طور کلی مسائل اقتصادی تحولات جدیدی را پشت سر گذاشت و کارخانه‌های بزرگ، شرکتهای عظیم تجاری، سندیکاهای کارگری و دیگر اجتماعات پا به عرصة حیات گذاشتند، نظریة فردگرایی رو به افول رفت و جامعه‌گرایی اهمیت ویژه‌ای یافت.

براساس مطالب پیش‌گفته، معلوم شد که طرفداران نظریة حاکمیت اراده، به طور وسیعی نه تنها در اعمال حقوقی، بلکه در وقایع حقوقی، مسائل کیفری و در عرصه‌های دیگر نیز نظریة مذکور را گسترش دادند. برای تعدیل نظریة مذکور، در مجموع می‌توان گفت:

1.‌ همه تعهدات را به اراده نمی‌توان نسبت داد. مثلاً، «شبه عقد» ابداً شباهت به عقد ندارد. تعهدات ناشی از جرم و شبه جرم، ناشی از قانون است نه اراده؛ زیرا فاعل جرم مدیون جرم جزایی نه تنها خواستار اثر قانونی آن نیست، بلکه خواهان عکس آن است. ولی قانون علی‌رغم قصد وی، او را ملزم می‌نماید و متعهد می‌سازد. همچنین، معلوم نیست که پیروان اصل آزادی اراده در باب مسئولیت مدنی صغیر و مجنون که فاقد اراده‌اند، چه توجیه دارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24).

2. از تعهدات که بگذریم، در دیگر حقوق هم اراده سلطان مطلق نیست. به طور مثال، مالکیت محصول قصد افراد نیست، بلکه قیود فراوان دارد که آن را تحت‌تأثیر مصالح اجتماعی قرار می‌دهد (جعفری‌لنگرودی،1340، ص 24).

3. وصیت فردی هم دربارة ارث، مفهومی ندارد. ارث به حکم قانون، منتقل می‌شود؛ بویژه که متوفی، صغیر غیرممیزّ یا مجنون باشد، زیرا صغیر غیرممیز و مجنون قصد ندارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24). از لحاظ تاریخی نیز ارث، مقدم بر وصیت است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 147).

4. همچنین، روابط خانوادگی را عقد نکاح به وجود نیاورده است، بلکه این عقد را زوجین در قالب آنچه شارع قبلاً وضع نموده است، به وجود آورده‌اند. تأثیر ارادة زوجین در آثار عقد نکاح، بسیار ناچیز است.

5. بعضی از مؤلفان (Demogue‚1922‚T.1‚p.34) که متوجه افراط طرفداران«اصل حاکمیت اراده» و تفریط مخالفان آن شده‌اند، راهی متوسط پیش ‌گرفته‌اند و گفته‌اند که اصل آزادی اراده، یک اصل است ولی حدودی دارد. نیروی الزام‌آور عقود، محصول ارادة افراد است. این اراده در این مثال، برخلاف مصالح اجتماع نیست؛ زیرا اجتماع وجودی مستقل از وجود فرد ندارد، مگر در وهم و خیال (سنهوری(ج)، ص 109).

اصل حاکمیت اراده، دارای حدود ذیل است:

اولاً: در حقوق عمومی، این اصل نفوذی ندارد. به همین دلیل، کسی حق فروش رأی ندارد.

ثانیاً: اصل حاکمیت اراده، درحقوق خانواده نقش کمی دارد.

ثالثاً: در اموال و حقوق شخصی، اصل مزبور مجال بیشتری دارد، ولی یک رشته قیود به شرح ذیل بر آنها وارد می‌شود.

الف: نظم عمومی و اخلاق حسنه

ب: عقودی که قانون از قبل، مشخصات آنها را بیان کرده است؛ مانند شرکتهای تجاری و اجارة خدمات در حدود قوانین کار.

ج: عقود شکلی؛ که در این عقود، تشریفات قانونی در حقیقت قیود اراده محسوب می‌شوند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 25).

6. باید توجه داشت که (کاتوزیان، 1374، ص 40):

«حاکمیت اراده در ضمان قهری و مسئولیت مدنی، امری است موهوم که با واقعیت سازگاری ندارد. در این الزام قهری، قانون حکمران است و شخص را برخلاف میل و ارادة او، به جبران خسارات یا رد مالی که سزاوار داشتن آن نبوده است ملزم می‌کند. پس، چگونه می‌توان ادعا کرد که ارادة مدیون، مبنای ایجاد تعهد است؟»

7. نتیجه‌ای که از اصل حاکمیت اراده دربارة تأمین عدالت گرفته می‌شود، قابل انتقاد است. با تفاوتهایی که طرفهای عقد از لحاظ هوش، استعداد و تواناییهای گوناگونی که دارند، چگونه ممکن است ادعا شود که نتیجة عقد همیشه عادلانه است؟ و زمانی که شخص دربارة خود تصمیم می‌گیرد، احتمال هیچ ظلم و تجاوزی نمی‌رود؟ زمانی که دو طرف قرارداد در شرایط مساوی قرار داشته باشند، امکان عادلانه بودن قرارداد وجود دارد. در همة موارد، امکان تأمین این تعادل و توازن وجود ندارد. لذا، باید پذیرفت که در جامعة مبتنی بر اقتصاد آزاد، همیشه احتمال رعایت نشدن عدالت در قراردادها یا معاملات وجود دارد. با این وجود، نمی‌توان ادعا کرد که هیچگاه دخالت دادرس برای اجرای عدالت، ضرورت نمی‌یابد(کاتوزیان، 1374، ص 40).
مبحث دوم: نظریه‌های اجتماعی

اندیشة جامعه‌گرایی و اصیل دانستن جامعه در برابر فرد، از قدیم الایام در نوشته‌های حکیمان دیده می‌شود(کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 372). پیروان نظریه‌های اجتماعی در انتقاد از مبانی حقوق فردی، توافق دارند و هدف قواعد حقوق را تأمین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی اجتماعی افراد می‌دانند(کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 376). برخلاف آنچه فردگراها ادعا می‌کنند، از دیدگاه اجتماعی فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یک سلسله تکالیف گوناگون برای انسان به وجود آورده است. آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی لازم الرعایه است که منافع عموم آن را ایجاب کند.

بنابراین، می‌توان گفت (کاتوزیان، 1365، ج 1، ص 377):

«اختلاف دو نظریة حقوق فردی و اجتماعی را باید در این دانست که در نظریة نخست، قواعد حقوق، با تأمین آزادی و تساوی اشخاص، حق و تکلیف را به تراضی آنها وا‌می‌گذارد و قرارداد را منشأ اصلی همة روابط قرار می‌دهد. ولی در نظریة حقوق اجتماعی، وضع اشخاص به وسیلة قوانین و عرف و عادت معین می‌شود، و جنبة امری و اجباری دارد.»

به اعتقاد حکمای طرفدار اصالت اجتماع، داشتن تعهد امری استثنایی و خلاف اصل نیست تا لازم باشد دلیل آن جستجو شود. در مجموع، می‌توان گفت که جامعه‌گرایان، در مقابل نظریه‌های افراطی فردگرایان قرار گرفتند. طرفداران اندیشة اصالت جامعه می‌گویند که قرار دادن اراده به عنوان سر منشأ تمامی حقوق و تعهدات، انحراف و اندیشه‌ای غلط است. بلکه، در کنار ارادة متعاقدین، عواملی که به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد و همچنین اطمینان و اعتمادی که از طریق اعلام ارادة متعاقدین در دیگری ایجاد شده، در ایجاد تعهد مؤثر است.

این نظریه که از سوی آلمانیها ایراد شده، به ارادة باطنی متعاقدین اهمیت کمتری می‌دهد، و بیشتر به آنچه اعلام شده است به لحاظ اهمیت مسائل اجتماعی در مقابل مسائل فردی، اهتمام دارد. به عقیدة اینان، ارادة اعلام شده، یک حقیقت اجتماعی محسوس به شمار می‌رود (Planiol‚ 1952‚ T.6‚ n.103).

ارادة شخص، هیچگاه به عنوان یگانه منشأ اصلی تعهد به شمار نمی‌رود، بلکه تا اندازه‌ای مؤثر است که وضعیت شخص را با موقعیتهای خاص اجتماعی که ساختة قوانین است، منطبق سازد. حقوق زمانی اختیار این انتخاب را به او می‌دهد، که نیازهای زندگی در اجتماع ایجاب کند.

به عنوان مثال، حقوق و تکالیف زوجین، ناشی از ارادة آنان نیست. عقد نکاح به لحاظ ارتباط تنگاتنگی که با نظم عمومی جامعه دارد، در حقیقت قانون قالب آن را از پیش‌ تعیین می‌کند و متعاقدین می‌توانند با انعقاد عقد نکاح، فقط عقد را به وجود آورند و در ترتب آثار آن، اراده نقش بسیار ضعیفی دارد (کاتوزیان، 1374، ص 41).

مکتبهای اجتماعی و سوسیالیسم که در برابر نظر فردگرایان ایستادند، آنچنان به اندیشة حاکمیت اراده حمله کردند که بعضی مانند دوکی، نقش ارادة فرد را در ایجاد حق و تکلیف بکلی نفی و جامعه را منشأ حقوق و تعهدات معرفی کردند.

اینان معتقد بودند که اراده فرد، به تنهایی نمی‌تواند منشأ تعهد باشد، بلکه فقط جامعه چنین اختیاری دارد و ارادة فرد واسطه‌ای بیش نیست (صفایی، 1355، ص 177).

از نقد نظریة حاکمیت اراده، روشن شد، اشتباهی که طرفداران این نظریه مرتکب شده‌اند، این است که می‌خواهند مبنای همة الزامات و تعهدات را به اصل حاکمیت اراده برگردانند. این مبالغة بیش از حد، موجب بروز تعارضاتی در گفته‌های آنان شد. در مقابل، دیدیدم که مخالفان این نظریه، به گوشه‌هایی از این تعارضات اشاره کردند. اما، جامعه‌گرایان هم در کم‌رنگ کردن نقش حاکمیت اراده، به همان اندازه که پیروان آن نظریه به بیراهه رفته بودند، به مبالغه و پر رنگ جلوه دادن اهمیت جامعه و کاستن از اهمیت فرد پرداختند. در این میان، عده‌ای میانه‌رو ظهور کردند که در مقام پیمودن مسیر اعتدال برآمدند.

در مجموع، می‌توان گفت که اثر اراده در حقوق عمومی، بسیار ناچیز و شاید به طور کلی بی‌اثر است. مصحلت عموم، محدودة روابط اجتماعی را ـ که تحت حاکمیت قانون است ـ تعیین می‌کند، و ارادة فرد هیچ‌ نقشی در آن ندارد. نظریة قرارداد اجتماعی هم نظریه‌ای قدیمی است، که از نظرگاه علما و اندیشمندان فعلی مهجور است.

در محدودة حقوق خصوصی، جامعه‌گرایان مخالفتهای زیادی با اندیشه‌های فردگرایان کرده‌اند. میانه‌روها دربارة نکاح می‌گویند که نقش اراده در آن نه اصلاً وجود ندارد، و نه نقش آن نامحدود است؛ بلکه به طور کلی می‌توان گفت در انعقاد نکاح، اراده نقش دارد. اما در مورد ترتب آثار عقد، اراده نقش بسیار ناچیزی دارد.

در محدودة حقوق خصوصی، اراده جولانگاه وسیعتری دارد و منشأ بسیاری از این حقوق است؛ به طوری که آثار این حقوق را نیز تعیین می‌کند. با این وجود، نبایستی دربارة نقش اراده در این حقوق دچار مبالغه شویم.

به طور کلی، می‌توان گفت که در مقابل تعهدات غیر قراردادی، نقش اراده در تعهدات قراردادی بیشتر است. لیکن با وجود این، نقش اراده در تعهدات قراردادی بی‌حد و حصر نیست، بلکه اراده همیشه مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. نقش اراده در عقودی که به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، کمرنگ است؛ همچنان که در مورد شرکتها، اجتماعات سندیکاها و …، نقش اراده کمتر است. این عقود، عقودی‌اند که ارادة اکثر افراد، نه ارادة تک‌تک آنان، آن را به وجود می‌آورد؛ مثلاً «عقود جمعی» (cotrats collectifs)، «قرارداد دسته‌جمعی کار» (contrats collectif du travail) یا قرارداد ارفاقی. در این عقود، دیده می‌شود که ارادة اکثریت بر ارادة اقلیت حاکم می‌گردد. همچنین، در بعضی مواقع مشاهده می‌گردد که به خاطر ایجاد توازن در قوای اقتصادی و حمایت قانون از طرف ضعیف قرارداد، از نقش اراده کاسته می‌شود. همچنانکه دربارة قرارداد کار میان کارگر و کارفرما، می‌توان این امر را بوضوح مشاهده کرد (سنهوری(الف)، ص 35).
نظریة ریپر

ریپر، حقوقدان فرانسوی، عدالت و اصول اخلاقی را ریشة اصلی همة تعهدات مدنی می‌داند. ریپر با آنکه دولت را مقید به نیروهای اجتماعی می‌داند، نیروی الزام‌آور حقوق را ناشی از قدرت دولت می‌بیند. در عقیدة ریپر، در میان همة نیروهای سازندة حقوق و برتر از همة عوامل اقتصادی و سیاسی، آرمانهای فلسفی و اخلاق نقش اول را دارد. اگر قرارداد ایجاد تعهد می‌کند، به خاطر این است که همه به حکم اخلاق پایبند پیمانهای خویشند و عهد‌شکنی را ناپسند می‌دانند. در قلمرو مسئولیت مدنی، رپیر می‌گوید که به لحاظ وجود این قاعدة اخلاقی است، که می‌گوید هر کس در گرو خطاهای خویش است و باید زیانهای ناشی از آن را جبران کند (کاتوزیان، 1374، ص 42).

دربارة نظر ریپر باید گفت (کاتوزیان، 1374، ص 43):

«با وجود این، در نظریة ریپر به جای تکیه بر جامعه‌شناسی و نیازهای اجتماعی، بر روانشناسی حقوقی اشخاص توجه شده است، تا مبنای تعهد در قوانین و رویه‌های قضایی روشن شود. لیکن با اینکه ریپر اخلاق مذهبی و برترین را بر اخلاق اجتماعی رجحان می‌نهد، داوریهای اخلاق به سود عموم بیشتر است و عدالت نیز حکم می‌کند که منفعت کوچک‌تر، فدای منافع عالی‌تر شود. پس، می‌توان گفت «روانشناسی حقوقی» نیز نظر میانه‌ای است که از افراط و تفریطهای فردگرایان و جامعه‌شناسان به دور مانده است، و تا اندازة زیادی با واقعیتها تطبیق می‌کند. ولی با ترجیح دادن اخلاق مذهبی بر سایر نیروهای سازندة حقوق، خود نیز به افراط گراییده است.»
نتیجه

از آنچه دربارة نظریة فردگراها و جامعه‌گراها ملحوظ افتاد، می‌توان اینچنین نتیجه گرفت که طرفداران دو نظریه، در بیان عقاید خود راه افراط را پیمودند. اهمیت اراده را در ایجاد تعهد، نمی‌توان بکلی نفی کرد، ولی نقش آن بی‌حد و حصر نیست. از طرفی، ضرورتهای زندگی اجتماعی باعث می‌شود که قانونگذار در بسیاری از موارد، نقش اراده را ناچیز پندارد. اما، این بدان معنا نیست که فرد و خواستهای او، نادیده گرفته شود. طریقة جمع مصالح فردی و اجتماعی در این است که هر جا خواستهای ‌فردی به منافع اجتماعی لطمه وارد کند، این خواستها باید محدود گردد. اگر چنین نباشد، به هیچ بهانه‌ای نمی‌توان از نقش حاکمیت اراده کاست. بنابراین، در عرصة تعهدات قراردادی که با نظم عمومی ارتباط ندارد، محدودیتی نمی‌توان برای نقش اراده ایجاد کرد. اما دربارة قراردادهایی که با نظم عمومی ارتباط دارد؛ مثل: عقد نکاح، عقود جمعی و قرارداد کار، نقش اراده محدود به رعایت مصالح و نظم عمومی جامعه است. دربارة قراردادهای نامشروع، مخالف نظم عمومی و مخالف اخلاق حسنه، اراده هیچ اثر و نقشی ندارد(مادة 975 قام). دربارة تعهدات غیرقراردادی، منبع اصلی تعهد را بایستی اخلاق، مذهب و نیازهای جامعه دانست؛ به طوری که اراده، سهمی در ایجاد آن ندارد.
کتابنامه

1. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی(رسالة دکتری)، تهران: دانشگاه تهران، 1340

2. السنهوری(الف)، عبدالرزاق احمد، الموجز فی النظریة العامة للالتزامات، بیروت: دار احیاء التراث العربی

3. همو(ب)، الوسیط، قاهره: دارالنهضة العربیة

4. همو(ج)، نظریة العقد، بیروت: دار احیاء التراث العربی

5. سِوار، محمد وجدالدین، شرح القانون المدنی، النظریة العامة للالتزام، منشورات جامعة الدمشق، 1996م

6. صفایی، سید حسین، مفاهیم جدید در حقوق مدنی، تهران، 1355

7. کاتوزیان، ناصر، فلسفة حقوق، انتشارات بهنشر، 1365

8. همو، قواعد عمومی قراردادها، چاپخانة بهمن، 1374

9. همو، نظریة عمومی تعهدات، تهران: مؤسسة نشر یلدا، 1374

10. Demogne.R‚ »Traité des obligations en general«‚ T.1‚ paris‚ 1922

11. Dutilleul.c et delebeque‚ «contrats civils et commerciaux» 2eed‚ paris‚ 1912

12. Planiol.et Riper‚ «Traité pratique de droit civil francais»‚2eed‚ T.1‚ paris‚ 1952

13. Ripertet Boulanger‚ «Traité de Droit civil»‚ T.1‚ paris‚1956

14. Stark. B.‚ «Droit civil obilgation»‚ paris‚ 1942

* عضو هیئت علمی و معاون تحصیلات تکمیلی دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق
منبع:مجلات پژوهشى دانشگاه امام صادق (ع)>شماره 13و

kozey · Jan 12, 2014

لزوم انجام تعهد
سید محمد موسوى بجنوردى (1)
چکیده:

یکى از مباحث قابل بررسى در حقوق، مبحث لزوم انجام تعهد است. نگارنده در ابتدا تعهد را از نظر لغوى و سپس از نظر معنایى تعریف کرده و با اینکه در حقوق ایران تعریفى از تعهد نشده و فقط مصادیق و آثار ناشى از آن ذکر شده است ولى حقوقدانان اسلامى و فقهاى شیعه تعهد را اینگونه بیان کرده‏اند: «تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقى که به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول یا کالا یا انجام فعل یا ترک فعل معین و یا اسقاط یک اثر حقوقى بنماید». سپس نویسنده به ذکر عناصر، اقسام و اسباب تعهد پرداخته و اینکه در قانون مدنى اسباب تعهد به صراحت معین نشده و بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد را ناشى از پنج عامل مى‏دانند. در پایان درباره مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد مطالبى ذکر کرده است.
تعریف تعهد

«تعهد» در لغت‏به معناى «وصیت، سوگند، قول و پیمان، حفاظت، رعایت‏حرمت، امان و ذمه‏» است (مرتضى زبیدى 1414). معادل این کلمه در بیان فقها کلمه «التزام‏» است (شهیدثانى ج 1: 256; طباطبایى 1376 ج 1: 153) و در کشورهاى عربى نیز از «التزام‏» (السنهورى ج 4: 266) به جاى تعهد استفاده مى‏کنند.

تعهد (2) در زبان انگلیسى به معناى «الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند»، (1992 oxford English Dictionary) و «آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏» مى‏باشد.

در حقوق ایران تعریفى از تعهد نشده است و فقط به ذکر مصادیق و آثار ناشى از آن پرداخته‏اند. در قانون مدنى در مواد 699 و 723 واژه التزام به معناى تعهد استعمال شده است.

حقوقدانان اسلامى (امامى 1340 ج 2: 244) (3) و فقهاى بزرگ شیعه (اصفهانى 1418 ج 2: 5) و حقوقدانان کشورهاى عربى(السنهورى ج 1: 14) نیز تعاریفى از تعهد به دست داده‏اند. با توجه به مجموعه تعاریفى که از تعهد شده است، مى‏توان آن را اینگونه تعریف کرد: «تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقى که به موجب آن متعهدله مى‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول یا کالا یا انجام فعل و یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقى بنماید».

در بحث مربوط به آثار ناشى از نقض تعهدات، منظور از تعهد، تکالیفى است که هر یک از بایع و مشترى بر اساس عقد بیع به عهده گرفته و ملزم به انجام آن مى‏باشند. منشا این التزام ممکن است عقد یا عرف باشد و قانون براى متعاملین تعهداتى را در نظر گرفته باشد.
عناصر تعهد

براى عناصر تعهد این موارد را مى‏توان ذکر کرد:

1- رابطه حقوقى: این رابطه مى‏تواند ناشى از عقد باشد و یا غیر آن.

2- دین و طلب: کسى که متعهد است عمل معینى را انجام دهد یا ترک کند و یا مالى را منتقل نماید، تعهدى را به عهده مى‏گیرد که دین نامیده مى‏شود و طلب حقى است که صاحب آن مى‏تواند دیگرى را ملزم به انجام فعل یا ترک فعل یا انتقال مال نماید.

3- حق مطالبه: به این معنا که شخص بر اساس این حق بتواند طرف دیگر را به انتقال عین خارجى یا انجام فعل و یا ترک فعل وادار کند.

4- ضمانت اجرا: عبارت است از عکس‏العمل قانونى علیه متخلف از اجراى تعهد.

5- تعیین موضوع: موضوع معامله باید مشخص باشد ولو به نحو اجمال.

6- تعیین متعهد و متعهدله و تغایر آنها: متعهد و متعهدله باید معلوم و در یک فرد جمع نباشد.
اقسام تعهد

موضوع تعهد، یعنى امرى که مدیون در برابر دیگرى به عهده مى‏گیرد، ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خوددارى از انجام کار معین باشد. به تعبیرى، موضوع تعهد همیشه انجام دادن کار است، زیرا تملیک مال از نظر تحلیلى کارى است که مدیون به عهده مى‏گیرد با این تفاوت که تعهد به محض ایجاد اجرا هم مى‏شود (کاتوزیان 1379: 47). در این قسمت اقسام موضوع تعهد مورد بررسى قرار مى‏گیرد.
تعهد به تملیک یا انتقال مال

در حقوق ما این نوع تعهد در دو فرض مطرح است:

الف. در مورد عقود تملیکى که در آنها تملیک مال با تراضى صورت مى‏گیرد و دیگر نیاز به تشریفات ندارد. مثل بیع، اجاره، صلح.

ب. در مورد عقودى که بر اساس آنها شخص ملتزم مى‏شود با فراهم آوردن اسبابى خاص مالى را به دیگرى تملیک کند. مانند اینکه شخص ضمن قولنامه‏اى تعهد کند که خانه خود را به دیگرى بفروشد.
تعهد به انجام کار

کارى که مدیون به عهده مى‏گیرد ممکن است عمل مادى باشد مثل تعهد مقاطعه‏کار براى ساختن ساختمان در مدت معین و یا ممکن است انعقاد عمل حقوقى باشد مثل تعهد فرد براى فروش خانه خود در برابر مبلغ معین. در عقود تملیکى مانند بیع، تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده 362 ق.م. به عنوان یکى از آثار بیع صحیح پذیرفته شده است.
تعهد به خوددارى

گاهى فرد بر اساس قرارداد متعهد مى‏شود که از انجام عمل معینى خوددارى نماید، مانند اینکه مستاجر در اثر عقد اجاره متعهد مى‏شود که عین مستاجره را به غیر واگذار ننماید.
منابع تعهد و اسباب ایجاد دین

قانون مدنى اسباب تعهد را به صراحت معین نکرده است ولى بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد (به معنى اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل زیر دانسته‏اند (شایگان 1375 ج 1: 147; عدل 1378: 385; امامى ج 1: 128; عبده بروجردى 1379: 191):

1- عقد: مطابق ماده 183 قانون مدنى: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نمایند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترین منبع تعهد بوده است، زیرا بیشتر دیون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدریج از اهمیت عقد کاسته مى‏شود. امروزه بیشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحمیل مى‏کند.

2- شبه عقد: اعمال ارادى و مشروعى است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد تعهد مى‏کند. براى مثال اگر کسى به عمد یا اشتباه چیزى را که مستحقش نبوده دریافت کند، باید آن را به صاحبش بازگرداند (ماده 301 ق. م.) در این مورد، الزام گیرنده آن چیز مستند به قرارداد نیست، ولى کار ارادى ارتکاب شده سبب مى‏شود که قانون او را در برابر مالک، مدیون قرار دهد. لازم به ذکر است که این اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است (کاتوزیان 1377:2).

3- جرم: یعنى اعمال نامشروعى که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگرى انجام مى‏دهد.

4- شبه جرم: یعنى اعمال نامشروعى که شخص در اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى مرتکب آن شده است. جدایى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زیرا در هر دو صورت مرتکب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف این دو واژه، باید اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد (کاتوزیان 1377: 5).

5- قانون: الزامى که مستند به هیچ‏یک از این اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون نامیده مى‏شود. در این حالت ملاحظه مى‏شود که تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آید هر چند که هیچ عقدى از عقود و یا عملى از طرف متعهد در این امر مدخلیت نداشته باشد. برخى از نویسندگان (لنگرودى 1363 ج 1: 120) علاوه بر موارد مذکور اسباب دیگرى را نیز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏کنند از جمله:

6- ایقاعات: مانند وصیت تملیکى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه. در این مورد بین حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذیرش تعهد یکطرفه به عنوان منبع ایجاد تعهد وارد شده است (کاتوزیان 1377: 7).

7- عرف و عادت: مانند شیربها که بر دهنده شیربها تعهدآور است و این تعهد در عرف مسلم وجود دارد. در این رابطه به سؤال و جوابى از جامع الشتات استناد شده است.

8- راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محکوم علیه است، راى همیشه اعلامى نیست ممکن است تاسیسى هم باشد. در این صورت منشا تعهد خواهد بود.

9- اقرار: ماده 1275 ق.م. مى‏گوید: «هر کس اقرار به حقى براى غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود». حال فرض کنید که کسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع کند این اقرار منشا تعهد او مى‏شود.
مبانى فقهى و حقوقى لزوم انجام تعهد

با توجه به اینکه درصدد هستیم به طور مقایسه‏اى این مبحث را ادامه دهیم و در کنار مباحث‏حقوقى، مبانى فقهى را نیز بررسى نماییم در این بخش در دو مبحث لزوم انجام تعهد را مورد تحقیق قرار خواهیم داد: یکى مبانى فقهى لزوم انجام تعهد و دیگرى مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد.
مبانى فقهى لزوم انجام تعهد در حقوق ایران

مهمترین قاعده‏اى که در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقهاى عظام قرار گرفته قاعده اصالة‏اللزوم بوده است. به طور اجمال این قاعده چنین است که اصل در کلیه عقود، اعم از تملیکى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتایج دیگرى نیز از این قاعده استخراج مى‏شود که در جاى خود خواهد آمد. دومین قاعده‏اى که مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است که بیشتر در مورد الزام و التزامهایى است که ضمن عقد مطرح مى‏شود و خیار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در این قسمت نمود پیدا مى‏کند.
اصالة‏اللزوم

یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصالة‏اللزوم در عقود مى‏باشد و در تمام نظامهاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است. (4)
مقصود از اصل

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد. نخستین کسى که به این قاعده استدلال کرده، مرحوم علامه حلى‏قدس سره است و دیگران از وى متابعت کرده‏اند (حلى ج 1: 515; مقدس اردبیلى 1362 ج 8: 382، 383). این نظریه مختار و اقوى است اما معانى دیگر نیز از این واژه استعمال شده است.

1- صاحب جامع المقاصد معتقد است که منظور از اصل، رجحان و اغلب بودن است‏یعنى بر اساس اصالة‏اللزوم در اغلب موارد عقود لازمند، نه جایز (کرکى 1411 ج 4: 284).

2- گروه دیگر قایل به استصحاب شده‏اند و مى‏گویند هر عقد داراى اثرى است و در هر زمان که در اثر فسخ عقد یکى از متعاملین در بقا یا عدم بقاى عقد شک کند، مقتضاى قاعده استصحاب، بقاى اثر عقد و در نتیجه لزوم آن عقد است. این معنى را علامه حلى پذیرفته و به نظر شیخ انصارى نیز پسندیده و مطلوب است (حلى ج 1: 515).

3- معناى لغوى واژه بیع و بناى عرفى و شرعى آن بر لزوم است‏یعنى قصد مردم از خرید و فروش آن است که رابطه مالک اولیه با مال قطع شده، او نسبت‏به آن مال بیگانه شود (انصارى 1379: 214).

از میان معانى ذکر شده معناى اول اقوى به نظر مى‏رسد زیرا دلایل شرعى موجود در کتاب و سنت و بناى عقلا که دلالت‏بر لزوم دارند، عام هستند و اختصاص به بیع ندارند.
اصالة‏اللزوم در عقود عهدیه

مرحوم میرزاى نائینى(الخوانسارى 1418: 9) مى‏فرماید که اصالة‏اللزوم در عقود عهدیه است نه عقود اذنیة. عقود عهدیه بیعهایى است که ایجاب و قبول دارند، اما عقود اذنیة شکلا عقدند و اصالتا عقد نیستند مثل وکالت و بنابراین تخصصا از عقود خارجند.

در عقود عهدیه نیز شیخ اعظم‏قدس سره (انصارى: 234) بین عقود عهدیه تنجیزیه و عقود عهدیه تعلیقیه فرق گذاشته‏اند و معتقدند که در عقود عهدیه تنجیزیه قاعده اصالة‏اللزوم جارى است‏به معنى استصحاب بقاى اثر، ولى در عقود عهدیه تعلیقیه قبل از حصول معلق‏علیه اثرى نیست تا استصحاب شود. در عقد سبق و رمایه و یا در جعاله معلق‏علیه واقع نشده است تا استصحاب بقاى اثر شود، بنابراین در عقود تنجیزیه استصحاب جارى است، ولى در تعلیقیه چون چیزى ثابت نشده است استصحاب اثر مجرى ندارد.
مستندات و مدارک قاعده

مستندات قاعده اصالة‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى. دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.
اول. دلایل اجتهادى
بناى عقلا

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.

از آنجایى که در همه جوامع و در تمام اعصار مردم پایبند به التزامات خودشان هستند، درمى‏یابیم که بنا و عرف عقلا بما هم عقلا بر لزوم معاملات در حقیقت ناشى از طبع و هویت اولیه آنهاست، نه حکمى خارج از معاملات که شرع آن را ایجاد کرده باشد. بنابراین جزء آراى محموده است و مؤداى عقل عملى مى‏باشد. البته باید دانست که لزوم معاملات با اشتراط خیارى که مدت آن معین باشد، منافاتى ندارد (خراسانى 1406: 595; الخوانسارى ج 2: 6، 10، 11).

همچنین در اقاله اینگونه بحث مى‏شود که هرگاه متعاملین التزامشان را به دیگرى بخشیدند، معامله مى‏تواند به هم بخورد. اگر یکى از طرفین گفت، «اقلتک‏» معنایش این است که التزامى که من داشتم، بخشیدم و قهرا عقد منحل مى‏شود و ابرام از بین مى‏رود. بنابراین در اقاله، عقد جدید لازم نیست زیرا با برگشتن هر یک از ثمن و مثمن به صاحبان اولیه ابرام منحل مى‏شود و همین مشروعیت اقاله، دلیل است‏بر انحلال عقد. آنچه که مانع انحلال عقد بود، مدلول التزامى بود اما اقاله مدلول التزامى را از بین مى‏برد و با آمدن اقاله در واقع دیگر عقدى نیست. خلاصه آنکه اگر اقاله و خیار شرط نباشد عقلا حکم مى‏کنند که باید ملتزم و پایبند به عقد بود.
کتاب

الف. آیه شریفه «اوفوا بالعقود». (5)

در این آیه خداوند سبحان فرموده است «به عقود وفا کنید» در بیان استناد به این آیه، دو مطلب باید توضیح داده شود، اول آنکه منظور از عقد چیست؟ دوم اینکه وفاى به عقد یعنى چه؟

در مورد اول باید گفت، عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

عقد از ریشه عقد (الحبل) به معناى بستن (ریسمان) اتخاذ شده است (الراغب الاصفهانى 1404). همان گونه که بازکردن ریسمان مشکل است، بازکردن عقد قلبى یعنى به هم زدن عقد نیز مشکل است. با توجه به اینکه قرآن با زبان عرف با مردم سخن مى‏گوید، نمى‏توان معناى عقد را معناى مورد نظر اهل فن و اصطلاح در نظر گرفت. معنایى که در اصطلاح فقها مرکب از ایجاب و قبول باشد، مورد نظر نیست‏بلکه همان معناى لغوى و عرفى مورد نظر است.

از آنچه بیان شد نتیجه گرفته مى‏شود که عقود اذنى به دلیل عدم وجود قصد تشدید و استحکام در آنها، شامل این آیه نمى‏شود. بنابراین فقط عهدهاى مستحکمى چون عقود تملیکى مانند بیع یا عقود عهدى مانند نکاح مورد نظر مى‏باشند.

ب. آیه حرمت اکل مال به باطل.

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم...» (6) نیز استناد شده است. آیه شریفه را در دو عقد مستثنى و مستثنى‏منه مورد بررسى قرار مى‏دهیم.

مستثنى‏منه دلالت صریح بر حرمت و نهى از تصرفات غیر مشروعه دارد. بدین بیان که «لاتاکلوا» کنایه است از نهى در تصرفات و انتفاعات در اموال از غیر طریق صحیح و مشروع مانند اموال غصبى و سرقت و ربا و غیر ذلک به خلاف تصرف در اموالى که از طریق تجارت و رضایت طرفین تحصیل شده باشد. بنابراین پس از انجام یافتن عقد و انتقال مالکیت، رجوع هر یک از طرفین و اخذ اموال بدون رضایت مالک، از مصادیق اکل مال به باطل و مشمول عقد مستثنى‏منه این آیه است. مفاد آیات 188 سوره بقره و 161 سوره نساء نیز مؤید همین مطلب است.

با توجه به این تالى فاسد در صورت فسخ معامله و عدم ترتب اثر فسخ، عقد مستثنى‏منه آیه دلالت‏بر اصالة‏اللزوم دارد. ناچار هر یک از متعاملین باید بر طبق مؤداى عقد عمل کنند و در صورت عدم ثبوت حق فسخ براى هر یک از متعاملین، آنها نمى‏توانند معامله انجام یافته را فسخ کنند و این معنى عین لزوم است در عقود.

همچنین به موجب ذیل آیه «و لاتاکلوا اموالکم...» حاصل از تجارت مبتنى بر تراضى معتبر شناخته شده است و بى‏تردید اقدام به فسخ از جانب احد طرفین از مصادیق تجارت همراه با تراضى نیست (سبحانى: 41، 42; خراسانى 1406).

ج. آیه «احل الله البیع‏» (7) .

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.
سنت

نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» (حر عاملى 1389 ج 3: 537; مامقانى: 5; قمى 1376: 529; الخوانسارى ج 2: 132; اصفهانى: 45) ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

با توجه به آنچه گذشت، به صرف وقوع معامله هر یک از متعاملین مالک عوض مى‏شود و چنانچه هر یک از متعاملین، معامله انجام یافته را فسخ و سپس در آن مال تصرف کند، تصرف در مال غیر بدون طیب نفس او به شمار مى‏آید و این معنى ملازم با قاعده اصالة‏اللزوم است. ذکر این نکته بایسته است که طبق اطلاق حدیث کلیه معاملات اعم از عقود و مباطات، افاده لزوم و عدم جواز فسخ را مى‏کند. البته این حدیث مفید لازم دانستن عقود تملیکى است و در عقود غیر تملیکى نمى‏توان بدان استناد کرد، زیرا در عقود عهدى مانند نکاح، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیاز داشته باشد.

حدیث دوم: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏». احادیث‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.

توجیه استدلال آن است که به موجب این احادیث، بیع پس از پایان جلسه بیعى، لازم و غیر قابل فسخ است و اگرچه این عموم به موجب خیارات - غیر از خیار مجلس - تخصیص مى‏خورد، نسبت‏به منع جواز فسخ از طریقى جز خیارات مشروع به قوت خود باقى خواهد ماند.
دوم. دلایل فقاهتى

قاعده تسلیط: حدیث‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

ادله‏اى که گذشت، همگى دلالت‏بر صحت قاعده دارند; البته لسان بعضى از آنها اوسع است و شامل کلیه عقود و ایقاعات و معاملات مى‏شود، مثل بناى عقلا و لسان بعض دیگر اضیق است و شامل خصوص عقود مى‏شود مانند «اوفوا بالعقود» و قهرا نوبت‏به اصول عملیه و دلیل فقاهتى نمى‏رسد، اما اگر ادله اجتهادیه دلالت‏بر این قاعده نکند نوبت‏به اصول عملیه مى‏رسد و باید دید به مقتضاى قاعده به کدام اصل باید تمسک کرد؟

در ما نحن فیه چنانچه مجراى استصحاب ثابت‏باشد نوبت‏به اصول دیگر نمى‏رسد; مثلا استصحاب نفس لزوم یا استصحاب چیزى که اثر آن لزوم است. اما استصحاب نفس لزوم مجرى ندارد، به جهت اینکه یکى از ارکان استصحاب، قضیه متیقنه است که در ما نحن فیه ثابت نیست; زیرا نسبت‏به لزوم هیچ‏گاه یقین سابقى نبوده است تا شک در بقاى آن متصور باشد; بنابراین استصحاب نفس لزوم منتفى است. در مورد استصحاب ملکیت‏سابق بر فسخ که اثر آن لزوم است مى‏گوییم گاه مقصود از آن، استصحاب شخص ملکیت است و گاه استصحاب کلى ملکیت‏یعنى جامع بین ملک مستقر ثابت و بین ملک متزلزل است.

اما استصحاب شخص ملکیت‏با این بیان است که شخص ملکیت موجوده به انشاى متعاملین، مردد است‏بین ملکیت مستقره ثابته (که قهرا فسخ در آن بى‏اثر است) و ملکیت متزلزله غیرثابته (که قهرا فسخ در آن مؤثر است). در این صورت ارکان استصحاب عبارت است از یقین به حدوث ملکیت و شک در بقاى آن ملکیت و منشا شک هم مردد بودن ملکیت‏حادثه بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله است. لکن به نظر مى‏رسد که این استصحاب از مصادیق استصحاب فرد مردد است که ارکان استصحاب در آن تمام نیست، به جهت اینکه قضیه متیقنه عبارت است از فرد مردد بین ملکیت مستقره و متزلزله و این معنى بعد از فسخ قابلیت‏بقا را ندارد; زیرا بقاى فرد مردد به وصف اینکه مردد است‏بعد از فسخ معقول نیست. به تعبیر دیگر پس از فسخ، به ارتفاع مفهوم فرد مردد قطع داریم، بنابراین با توجه به عدم تمامیت ارکان استصحاب «شک در بقاى‏» استصحاب فرد مردد مجرى ندارد.

لکن تحقیق این است که استصحاب بقاى ملکیت‏براى مالک دوم پس از فسخ مالک اول، استصحاب شخصى و غیرمردد است; بدین بیان انقسام ملکیت‏به ملکیت متزلزله و مستقره ناشى از تنویع در حقیقت و ماهیت ملکیت نیست، بلکه لزوم و جواز از احکام شرعیه‏اى هستند که از ناحیه سبب ملکیت پدید مى‏آیند; اما ملکیت‏یک امر وحدانى و غیرمتکثر به حسب ماهیت و حقیقت است. به تعبیر دیگر، ملکیت داراى دو وجود نیست که پس از فسخ مالک اول، یک وجود محکوم به بقا و وجود دیگر محکوم به زوال باشد.

بدین ترتیب، موضوع ملکیت کلى که جامع بین متزلزله و مستقره است از بین مى‏رود و قهرا ملکیت‏به همان نحو به تشخصه و تفرده که انشاء شده است‏باقى مى‏ماند و در صورت تردید در جواز و لزوم، بدین معنا که آیا شارع مقدس حکم به جواز رجوع مى‏کند یا به عدم جواز رجوع که قهرا توجیه کننده رجوع مالک اول خواهد بود، استصحاب بقاى ملکیت مالک دوم جارى است; زیرا ارکان استصحاب که مهمترین آنها وحدت دو قضیه متیقنه و مشکوکه است، ثابت مى‏باشد.

اما استصحاب کلى ملکیت (که جامع بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله باشد) بدین صورت مجرى دارد که چنانچه لکیت‏حادثه مستقره باشد، ملکیت پس از فسخ قطعا باقى است و چنانچه ملکیت‏حادثه متزلزله باشد قطعا مرتفع است. البته چنانچه اثر شرعى بر نفس کلى بار شود همانند استصحاب کلى حدث مردد بین حدث اصغر و حدث اکبر که همان حرمت مس مصحف باشد «لایمسه الا المطهرون‏» (8) ; بنابراین مردد بودن ملکیت‏بین مستقره و متزلزله منشا شک در بقا مى‏شود که قهرا ارکان استصحاب از یقین سابق و شک لاحق در مانحن فیه تمام است. لکن گروهى از اعاظم‏رحمه الله بر این استصحاب اشکالاتى کرده‏اند.

1- کلى طبیعى متکثر الوجود است در خارج به تکثر افراد، بدین معنى که وجود کلى طبیعى عین وجود فرد است و لهذا وجودش به وجود فرد و انعدامش به انعدام فرد است و بر همین اساس گفته‏اند: «نسبة الکلى الطبیعى الى افراده نسبة الاباء الى الابناء است، لانسبت اب واحد الى ابنائه المتعددة‏». در منطق به طور مسلم پذیرفته شده که نقیض سالبه کلیة موجبه جزئیة است که با بیان فوق ظاهر گشت. این مبنا بر اساس برهان علمى و عقلى استوار نیست گرچه با ارتکاز عرفى و عقلایى سازگار است.

بنابراین وجود کلى طبیعى در ضمن فرد طویل مغایر است‏با وجود کلى طبیعى در ضمن فرد قصیر و لهذا قدر جامع بین افراد در خارج لایعقل است، به جهت اینکه جامع به نعت جامعیت و اشتراک یک امر عقلى و در عالم خارج غیر موجود است، زیرا اینکه کلى طبیعى در همه افراد سریان ندارد، چون کلى موجود در ضمن حصه زائله مباین با آن کلى است که در ضمن حصه باقیه است و مسلم است موضوع حکم و منشا اثر عبارت است از وجود طبایع نه مفاهیم آنها و چون در باب استصحاب لازم است که مستصحب موضوع اثر باشد بنابراین استصحاب کلى باید به لحاظ آثار باشد و چون وجود کلى مردد است‏بین متباینین از این حیث همانند استصحاب فرد مردد است. لکن مرحوم والدقدس سره مى‏فرمایند که این اشکال موافق حکم عقل دقیق برهانى است در صورتى که قایل به اصالة الوجود باشیم، بدین معنى که موجودات همگى حقایق بسیطه متباینه به تمام الذات هستند و در صورت نپذیرفتن این مبنى - و اعتقاد به اینکه وجود یک حقیقت واحده ذات مراتب متفاوت است - این اشکال قابل حل است، بدین بیان که:

بین افراد هر نوعى از انواع و ماهیات متاصله موجوده در خارج وحدت سنخیه واقعیه خارجیه است که این وحدت منافات با کثرت عددیه ندارد و این سنخیت‏بین افراد هر نوع غیر از سنخیت‏بین تمام وجودات است که از آن تعبیر به سنخیت عامه بین تمام مراتب وجود مى‏شود، البته این سنخیت غیر از سنخیت‏خاصه است که مختص به افراد هر نوعى است، به نحوى که این نخیت‏بین افراد هر نوعى غیر از سنخیت‏بین افراد نوع دیگر است و قهرا این وحدت بین افراد هر نوع منافات با کثرت ندارد و لهذا گفته مى‏شود: در عین وحدت کثرت و در عین کثرت وحدت است.

و شاید حرف رجل همدانى - که شیخ الرئیس از وى نقل مى‏کند که وى معتقد بوده است‏به وجود واحد از براى کلى طبیعى و مع هذا آن کلى موجود است در امکنه متعدده و متصف است‏به صفات متضاده - همین وحدت سنخیه بوده است; بدین معنى تکثر طبیعت‏به تحصص آن پدید مى‏آید و این تکثر منافات با وحدت سنخیه وجودیه بین افراد طبیعت ندارد و قهرا آن وحدت سنخیه موجود است در امکنه متعدده و متصف است‏به صفات متضادة. بنابراین، رجل همدانى نیز معتقد بوده با اینکه نسبت کلى طبیعى به افراد نسبت آباء به ابناء است نه نسبت اب واحد الى ابنائه المتعددة.

لکن به نظر سیدنا الاستاد حضرت امام حکم عرف عقلایى مخالف با این نظر دقیق برهانى است، لهذا مشهور است نزد عرف و عقلا وجود طبیعت‏به وجود فرد ما و انعدامش به انعدام همه افراد است و شاید حرف رجل همدانى موافق با نظر عرف و عقلا باشد ولکن فیه کلام طویل لایسعنا المقام.

2- استصحاب کلى ملکیت گرچه از قبیل استصحاب قسم دوم از اقسام کلى است و مجرى دارد; لکن اثبات لزوم، لازمه عقلى این استصحاب است که قهرا مثبت است و مثبتات اصول حجیت ندارند به جهت اینکه در باب استصحاب تعبد به نفس مستصحب است «لاتنقض الیقین بالشک‏» که همان تعبد به بقاى قدر مشترک از ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله است و بالاخره اثبات عنوان لزوم با این استصحاب مثبت است. لکن به نظر مى‏رسد این اشکال وارد نیست، چون که نزاع در این است که آیا پس از فسخ، عقد منحل مى‏شود و عوضین به مالکان اولى برمى‏گردد یا اینکه معامله انجام یافته همچنان استوار است؟ که قهرا نتیجه آن لزوم است و ما نیازى جهت اثبات عنوان لزوم نداریم.

3- مرحوم آخوندقدس سره در حاشیه مکاسب بر جریان این استصحاب اشکال مى‏کند; بدین بیان که بازگشت‏شک در بقاى ملکیت‏به شک در مقتضى است که تحقیق، عدم جریان استصحاب است; لکن با توجه به ضابطه میزان شک در مقتضى این اشکال نیز وارد نیست، به جهت اینکه شک در مقتضى عبارت است از احتمال ارتفاع حکم سابق به جهت احتمال عدم استعداد بقا در مستصحب، ولو اینکه رافعى نباشد. در حالى که ما نحن فیه مادامى که موضوع فعلى باشد قابلیت‏بقا دارد همانند سایر احکام شرعیه.

4- معارضه این استصحاب با اصل حاکم که همان استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول و در صورت جریان موضوع استصحاب کلى ملکیت - جامع بین ملکیت مستقره و ملکیت متزلزله - باشد تعبدا برداشته مى‏شود. به جهت اینکه شک در بقاى ملکیت کلى، معلول و مسبب از احتمال بقا یا ارتفاع علقه ملکیت مالک اول است و در صورت جریان استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول، موضوع استصحاب کلى ملکیت منتفى است.

به تعبیر دیگر، استصحاب بقاى علقه ملکیت مالک اول اصل سببى و استصحاب کلى ملکیت اصل مسببى است و اصل سببى بر اصل مسببى حکومت دارد، لکن اگر به دیده تحقیق بنگریم این اشکال نیز همانند گذشته دور از تحقیق است; زیرا همان‏طورى که پیشتر گذشت‏به صرف انشاى عقد، بین متعاملین، تبادل انشایى در ملکیت نسبت‏به عوضین واقع مى‏شود و این معنى خود اعتبار ملکیت مثمن است نسبت‏به مشترى و نیز اعتبار ملکیت ثمن است نسبت‏به بایع و معقول نیست. پس از این اعتبار علقه و اضافه ملکیت مثمن نسبت‏به بایع و همچنین ثمن نسبت‏به مشترى باقى است; بنابراین پس از وقوع عقد، شکى متصور نیست تا اینکه ابقاى ماکان شود.

گروهى معتقدند که استصحاب کلى ملکیت از قبیل قسم سوم از قسم ثالث استصحاب کلى است. بدین بیان که ملکیت از طبایع مقول بالتشکیک و داراى مراتب مختلف از حیث‏شدت و ضعف همانند بیاض و سواد است. بنابراین پس از فسخ مالک اول شک مى‏شود که آیا تمامى مراتب ملکیت نسبت‏به مالک دوم زائل مى‏شود یا بعضى از مراتب آن باقى است؟ و استصحاب بقا مرتبه‏اى از ملکیت مجرى دارد، به جهت اینکه ابقاى آن مرتبه عرفا از مراتب وجود مستصحب شمرده مى‏شود. بنابراین پس از فسخ ملکیت مالک دوم همچنان باقى است و این معنى عبارة اخراى لزوم است.

به نظر مى‏رسد که این استصحاب در ما نحن فیه تمام نیست، به جهت اینکه ملکیت از احکام وضعیه است و در عالم اعتبار تشریعى موجود است و نحوه وجود آن نزد عقلا بسیط است و در آن ترکبى از حیث‏شدت و ضعف متصور نیست، بلکه وجود آن دائر مدار بین وجود و عدم است. بنابراین استصحاب بقا مرتبه ضعیفى از ملکیت نسبت‏به مالک دوم پس از فسخ مالک اول که نتیجه آن لزوم است، متصور نیست.

نکته دیگر در مورد شک نسبت‏به لزوم در عقود تملیکیه تعلیقیه اینکه آیا استصحاب ملکیت در این عقود جارى مى‏شود تا افاده لزوم بکند؟

شیخ انصارى‏قدس سره معتقد به عدم جریان استصحاب ملکیت است، بدین بیان که تملیک در این عقود معلق بر امرى غیرموجود است، همانند عقد جعاله و سبق و رمایه و در صورت عدم انجام عملى که جعل بر آن قرار داده شده است چنانچه شک در لزوم آن شود استصحاب ملکیت مجرى ندارد، به جهت اینکه قبل از حصول معلق علیه ملکیتى ثابت نیست تا استصحاب بقا شود.

به تعبیر دیگر، قضیه متیقنه در این عقود متصور نیست. مرحوم والدقدس سره (بجنوردى 1419 ج 5: 206، 250) بر جریان استصحاب ملکیت در عقود تملیکیه تعلیقیه اشکالى نمى‏بیند و این عقود از این حیث، همانند عقود تملیکیه تنجیزیه هستند; یعنى فرق بین آنها در عالم منشاست: در عقود تنجیزیه منشا ملکیت منجزه و در عقود تعلیقیه منشا ملکیت معلقه است. بنابراین عاقد در عقود تعلیقیه - همانند عقد جعاله و عقد سبق و رمایه - انشاى ملکیت جعل را مى‏کند بر فرض آنکه گمشده به وى رد شود یا انشاى ملکیت‏سبق را مى‏کند بر فرض پیروزى در مسابقه اسب سوارى و یا اصابه تیر به هدف. بنابراین انشاى عاقد در عقود تعلیقیه همانند جعل احکام کلیه به طور قضیه حقیقیه است. تفصیل این مطلب در کتاب القواعد الفقهیه آمده است.
شروط

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن «شروط‏» و «اشراط‏» است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد که به شرح آن مى‏پردازیم:

1- در ادبیات و علوم نحو، واژه شرط در معناى گزاره‏اى است که پس از ادات شرط مى‏آید، مانند:

اگر آن ترک شیرازى به دست آرد دل ما را

به خال هندویش بخشم سمرقند و بخارا را

گزاره‏اى که پس از واژه «اگر» آمده است، شرط نام دارد و آنچه پس از شرط مى‏آید اجزاى شرط مى‏نامند. اهل منطق به شرط، مقدم و به جزاى شرط، تالى مى‏گویند.

2- در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید - اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر - را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

گاه وجود شرط متوقف بر چیزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چیز دیگر است، مثل وجوب حج‏بر استطاعت; گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خیارى که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

3- در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولى در صورت جمع آن یعنى «اشراط‏» به کار رفته است، از جمله در آیه «فقد جاء اشراطها» (9) که در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قیامت است.

4- در عرف عامه، واژه شرط در معناى رسم و شیوه نیز استعمال مى‏شود، چنان‏که در بیت زیر که منسوب به حافظ است، واژه شرط به همین معنى به کار رفته است:

در محفلى که خورشید اندر شمار ذره است

خود را بزرگ دیدن شرط ادب نباشد

5- در روایات کلمه شرط در مبناى خیار نیز آمده است، مثل «الشرط فى الحیوان ثلاثه‏» یعنى ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است (حر عاملى: 349، 350).

6- در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» که به معناى «عهد الناس‏» و یا «شرط الله‏» که به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احکام الله‏» یعنى اعم از احکام تکلیفى و وضعى است، چنان‏که در روایت زیر شرط به معناى عهد الهى (حکم الله) آمده است:

زنى با شوهرش ضمن عقد به نحو شرط نتیجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج مجدد کند، زوجه مطلقه باشد، در این باره از امام‏علیه السلام سؤال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است. پرسش‏کننده در مورد علت‏بطلان توضیح خواست و امام‏علیه السلام پاسخ دادند «لان شرط الله اسبق من شروطکم‏»، زیرا طلاق که از اختیارهاى زوج است‏یک حکم الهى است و قراردادهاى مردم نمى‏تواند خلاف آن باشد. در این حدیث «شرط الله‏» به معناى حکم الهى است.

7- معنى دیگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنکه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‏اند: «الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه‏» یعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است که واژه شرط در مورد شروط ابتدایى غیر مندرج در عقود آمده و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است و نیز مطلق عهد که در روایات به کار رفته است.

البته معناى اخیر، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است; زیرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم کرده است. به عقیده ما ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور که شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدایى غیر مندرج در عقد را نیز دربرمى‏گیرد که مورد بررسى قرار خواهد گرفت.
مبانى فقهى

1- کتاب: به موجب آیه شریفه «اوفوا بالعقود» وفا به همه عقود، مورد دستور و امر الهى قرار گرفته است. عقود به معناى عهود است و همان‏طور که در صحیحه ابن سنان آمده است «العقود هو العهود» بنابراین، چون واژه شرط در معنى عهد به طور مطلق به کار رفته است، مشمول این آیه مى‏باشد و وفا به آن لازم است.

اگرچه شیخ انصارى‏قدس سره معتقد است که این آیه درصدد بیان حکم تکلیفى مى‏باشد و حکم وضعى جدا از حکم تکلیفى است، اما پس از ایشان اکثر فقیهان معتقدند که منظور آیه بیان حکم وضعى و به تعبیرى دیگر، هدف آیه بیان نفوذ و لزوم عقود و شروط است (طباطبایى 1411 ج 12: 268).

آیات مربوط به وفاى به عهد نظیر «... والموفون بعهدهم اذا عاهدوا...» (10) یعنى (مؤمنان) کسانى هستند که به عهد خود وفا مى‏کنند. «والذین هم لاماناتهم و عهدهم راعون‏» (11) یعنى آنان که اداى امانت و وفاى به عهد را مراعات مى‏کنند، همان‏طور که حکم عهد و پیمان بندگان با خداوند را بیان مى‏کند، پیمانهاى خصوصى میان مردم را نیز دربرمى‏گیرد.

2- سنت: اخبار و روایات متعددى مضمون «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم‏» را نقل کرده‏اند که به برخى از آنها اشاره مى‏شود:

الف. عبدالله بن سنان از امام صادق‏علیه السلام نقل کرده است که فرمودند: هر کس مخالف کتاب خدا شرط کند، مجاز نیست که انجام دادن آن را بخواهد و کسى که به آن ملتزم شده نیز لازم نیست‏به آن وفا کند. مسلمانان تا زمانى ملزم به وفاى به شروط هستند که آن شروط موافق کتاب خدا باشد.

ب. ذیل روایت قبل از طریق ابن سنان از امام صادق‏علیه السلام روایت دیگرى به همان مضمون آمده است.

ج. موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق‏علیه السلام که در آن امام از پدرشان‏علیه السلام نقل کرده‏اند، على‏علیه السلام فرموده‏اند: هر کس براى زوجه‏اش شرطى کند باید به آن وفا کند، زیرا «المسلمون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما» (طباطبایى: 268).

د. روایت دعائم الاسلام از پیامبرصلى الله علیه وآله وسلم و همچنین امام صادق‏علیه السلام (النورى طبرسى 1408 ج 13: 30).

ه . روایت منصور بن برزخ از موسى بن جعفرعلیه السلام (حر عاملى ج 15: 30).

و. روایت على بن رثاب از موسى بن جعفرعلیه السلام که در آن امام‏علیه السلام به عبارت «المسلمون عند شروطهم‏» اشاره کرده است (حر عاملى ج 15: 49).

علاوه بر روایات فوق که به وسیله امامیه نقل شده، این مضمون در منابع اهل سنت نیز آمده است (سرخسى ج 1: 185).
مفاد حدیث

جمله «المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم‏» اگرچه یک جمله خبرى است، در حقیقت انشاى حکم است. همان‏طور که در اصول فقه آمده است، منظور از جمله خبرى در مقام انشاء، اعلام نیست‏بلکه بعث است و به قول فقیهان چنین جمله‏اى «آکد در بعث‏» است، زیرا جمله خبرى از وقوع مطلوب در مقام طلب خبر مى‏دهد، گویى گوینده جمله نیز به وقوع مدلول آن راضى نیست و از این رو، جمله مؤکد است (خراسانى 1413: 71).

به عقیده شیخ انصارى مفاد جمله مزبور، یک حکم تکلیفى است. به سخن دیگر، به موجب این قاعده، مؤمنان موظف و مکلف شده‏اند که به قراردادها و شروطشان وفا کنند، ولى حکم وصفى، یعنى «لزوم قراردادها» از حکم تکلیفى جداست.

بعضى از فقها با عقیده شیخ انصارى مخالفت کرده و معتقدند استنباط حکم تکلیفى در مورد وفاى به شرط صحیح نیست; زیرا اگر وفا واجب است فسخ آن باید محرم باشد، در حالى که چنین نیست. بنابراین جمله مزبور بیان‏کننده حکم وضعى است که مفاد آن نفوذ و لزوم شرط است و مختار ما هم همین است.
مبانى حقوقى لزوم انجام تعهد
مفهوم و آثار التزام به عقد

هرچند به نظر مى‏رسد لزوم انجام تعهد به معناى التزام به مفاد عقد باشد; یعنى اینکه طرفین حق بر هم زدن عقد را نداشته و همچنین به مفاد آن نیز ملتزم مى‏باشند، ولى نباید فراموش کرد که این دو از لحاظ نظرى با هم اختلاف دارند. بدین ترتیب که لزوم قرارداد طرفین را ملزم مى‏نماید که مفاد عقد را اجرا کنند و هیچ‏یک حق بر هم زدن و فسخ آن را نداشته باشد ولى التزام به مفاد قرارداد طرفین را به رعایت احترام و اطاعت از پیمان به وجود آمده فرا مى‏خواند ممکن است این پیمان جایز باشد یا لازم.

قانون مدنى، عقود را به دو دسته جایز و لازم تقسیم مى‏کند (ماده 186) همچنین عقد را ممکن است نسبت‏به یک طرف لازم و نسبت‏به دیگرى جایز بداند (ماده 187). در عقد لازم ممکن است‏یکى از طرفین به حکم قانون حق فسخ داشته باشد و یا براى دو طرف تا مدتى این حق فسخ محفوظ باشد (خیار مجلس و حیوان، مواد 397 و 398 ق. م.) همه مواد مذکور به اضافه «شرط خیار» براى طرفین و حتى شخص ثالث‏بیان‏کننده این واقعیت است که لزوم عقد قاعده عمومى نیست‏بلکه قاعده‏اى انعطاف‏ناپذیر است و تنها به عنوان اصل پذیرفته شده است.

برعکس، با توجه به اینکه التزام به مفاد عقد در همه عقود لازم و جایز و خیارى پذیرفته شده است، قاعده‏اى عمومى مى‏باشد. مثلا در عقد وکالت که یک عقد جایز است، تا وقتى که عقد منحل نشده است طرفین خود را موظف مى‏دانند که مفاد عقد را مورد احترام قرار دهند. بنابراین مقصود از نیروى الزام‏آور عقد، به معنى خاص خود بیان همین التزام به مفاد عقد است هرچند که در عرف خردمندان (بناى عقلا) شامل لزوم قرارداد نیز مى‏شود.
مبناى التزام

در رابطه با منشا نیروى الزام‏آور عقد، سه نظریه ابراز شده است: اراده، قاعده اخلاقى، قانون.

الف. این نیرو از «اراده‏» ناشى مى‏شود. انسان موجودى آزاد، اصیل و باشخصیت است و مى‏تواند بر اساس اراده خود عقودى را به وجود بیاورد و خود را ملتزم به مفاد آن بنماید. مبناى این التزام همان پذیرش ارادى خود اوست و قانون نیز این الزام درونى و حاکمیت اراده را تایید مى‏کند. بر مبناى اصل حاکمیت اراده، نه تنها دو طرف ملتزم به مفاد عقدند بلکه دادرس نیز موظف مى‏شود قانون قراردادى را چنان‏که هست، اجرا کند. حتى براى قانونگذار نیز این وظیفه را به وجود مى‏آورد که به حریم قرارداد تجاوز نکند.

ب. اخلاق: بر اساس این نظریه اخلاق مبناى التزام است، شخص باید پایبند به عهد و قول خود باشد و این یک وظیفه اخلاقى براى افراد اجتماع به شمار مى‏آید. در کتابهاى آسمانى نیز عهدشکنان سرزنش شده‏اند. (12) قانون این قاعده اخلاقى را محترم مى‏شمارد لذا هر جا که اثر ناصواب و غیر اخلاقى بر عقد مترتب مى‏شود، قانون آن را باطل مى‏داند. در حالى که اگر اراده نیروى الزام‏آور صرف باشد باید در هر حال ایجاد الزام کند و تنها در صورتى که از نفوذ باز مى‏ایستند که عیب درونى در آن باشد. همچنین مسائل مربوط به اضطرار و جهل، مؤید دیگرى بر این است که اخلاق نقش اصلى را در ایجاد التزام براى طرفین به عهده دارد.

اخلاق نه تنها ما را ملزم مى‏نماید که به پیمان خود وفادار باشیم بلکه در استنباط دادرس نیز مؤثر است و وى را وامى‏دارد که در استنتاج خویش قواعد اخلاقى را مد نظر داشته باشد. از این دیدگاه قرارداد نهادى است مقدس که براى بدهکار تکلیف وجدانى در اداى دین ایجاد مى‏کند.

ج. قانون: عده‏اى معتقدند با توجه به اینکه قراردادها وسیله توزیع ثروت و مبادله کالا و خدمات هستند باید طرفین نسبت‏به اجراى مفاد آن اعتماد کامل داشته باشند. پس باید پشتوانه اجرایى آن بسیار قوى باشد. اینان نقش اراده و تکلیف اخلاقى را در این راستا کافى نمى‏دانند، بلکه معتقدند این قانون است که اراده را در استخدام مصالح اجتماعى قرار مى‏دهد و از اجراى پیمانهاى خلاف نظم عمومى جلوگیرى مى‏کند، چندان که مى‏توان گفت توافق شرط اجراى قانون است.

در نتیجه امروزه مى‏توان تنها اراده را به عنوان منبع مستقل الزامهاى اجتماعى پذیرفت زیرا نقش قانون و عرف در این امر کاملا مشهود است. از سوى دیگر، اخلاق از دیرباز تاثیرى غیرقابل انکار بر الزامهاى اجتماعى داشته است. بنابراین اینگونه استنباط مى‏شود که در حقوق ما قوانین قراردادها به توافق خصوصى سپرده شده است و اصل حکومت اراده به عنوان وسیله مفید اجتماعى پذیرفته شده است. ولى، دولت‏به نظارت و هدایت قراردادها مى‏پردازد و هر جا که اصل را با مصلحت اجتماعى سازگار نیابد، در تجاوز به آن تردید نمى‏کند.
لزوم اجراى تعهد در قانون مدنى ایران

ماده 219 ق.م. در این باره اعلام مى‏کند: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‏الاتباع است. مگر اینکه به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ گردد».

مفاد این ماده نشان مى‏دهد که قانون نقش نظارتى خود را در عقود حفظ مى‏کند; بنابراین نیروى الزام‏آور در قانون ما شروط است. ماده 975 ق. م. نیز مقرر مى‏دارد: «محکمه نمى‏تواند قوانین خارجى یا قراردادهاى خصوصى را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‏دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومى محسوب کند ولى «مشروع‏» بودن قرارداد و نیز نقش نظارتى قانون در این راستا کاملا بارز است.»
منابع فارسى

1- اصفهانى، محمدحسین. (1418 ق.). حاشیه کتاب المکاسب.

2- امامى، حسن. (1340). حقوق مدنى. چاپ ششم. تهران: کتابفروشى اسلامیه. 6 ج.

3- انصارى، مرتضى بن محمد امین. (1379). مکاسب. قم: مطبوعات دینى. 3 ج.

4- بجنوردى، محمدحسن. (1419 ق.). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادى.

5- جعفرى لنگرودى، محمدجعفر.(1363). دوره حقوق مدنى: حقوق تعهدات. تهران: مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.

6- حرعاملى، محمدبن حسن. (1389 ق.). وسائل الشیعه الى تحصیل مسائل الشریعة. بیروت: داراحیاء التراث العربى. 9 ج.

7- حلى، حسن بن یوسف بن مطهر. (14 ق.). تذکرة الفقهاء. قم: موسسه آل البیت علیهم السلام لاحیاء التراث. 20 ج.

8- خراسانى، محمدکاظم بن حسین. (1406 ق.). حاشیه کتاب المکاسب. تهران: وزارت ارشاد اسلامى.

9- خراسانى، محمدکاظم بن حسین. (1413 ق.). کفایة الاصول. قم: لقمان.

10- الخوانسارى نجفى، موسى. (1418 ق.). منیة الطالب فى شرح المکاسب. (تقریرات مرحوم میرزاى نائینى). قم: مؤسسه النشر الاسلامى.

11- الراغب الاصفهانى، حسین بن محمد. (1404 ق.). المفردات فى غریب القرآن. تهران: دفتر نشر کتاب. ذیل واژه عقد.

12- سبحانى، محمدحسین. نخبه الازهار. (تقریرات آیت‏الله شریعت اصفهانى).

13- سرخسى، محمد بن احمد بن ابى سهل. شرح سیر الکبیر.

14- السنهورى، عبدالرزاق احمد. (1372 ؟). انتقال و سقوط تعهد. تهران: مرکز ترجمه و نشر کتاب.

15- شایگان، على. (1375). حقوق مدنى. قزوین: نشر طه.

16- شهید ثانى، زین‏الدین بن على. مسالک الافهام فى شرح شرائع الاسلام. تهران: چاپ سنگى.

17- طباطبایى یزدى، محمد کاظم بن عبدالعظیم. (1376). سؤال و جواب. تهران: مرکز نشر علوم اسلامى.

18- طباطبایى الحکیم، محسن. (1411 ق.). مستمسک العروة الوثقى. نجف: مؤسسه اسماعیلیان.

19- عبده بروجردى، محمد. (1379). حقوق مدنى. قزوین: نشر طه.

20- عدل، مصطفى. (1378). حقوق مدنى. قزوین: نشر طه.

21- قمى، ابوالقاسم. (1376). جامع‏الشتات. تهران: کیهان.

22- کاتوزیان، ناصر. (1379). حقوق مدنى: نظریه عمومى تعهدات. تهران: نشر یلدا.

23- کاتوزیان، ناصر. (1377). دوره مقدماتى حقوق مدنى. نشر دادگستر.

24- کرکى [محقق ثانى]، على بن حسین. (1411 ق.). جامع المقاصد فى شرح القواعد. مؤسسه آل بیت. 13 ج.

25- النورى طبرسى، حسین بن محمد تقى. (1408 ق.). مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل. بیروت: مؤسسه آل بیت لاحیاء التراث.

26- مامقانى، عبدالله بن محمد حسن. نهایة‏المقال.

27- مرتضى زبیدى، محمد بن محمد. (1414 ق.). تاج العروس من الجواهر القاموس. بیروت: دارالفکر. 2 ج.

28- مقدس اردبیلى، احمد بن محمد. (1362). مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان. قم: مؤسسه النشر الاسلامى.

منابع لاتین:

1- J.S.M. .(1992). Oxford English Dictionary. London: Oxford. OBLIGATION.

پى‏نوشتها:

1) مدیر گروه فقه و مبانى حقوق اسلامى پژوهشکده امام خمینى(س) و انقلاب اسلامى و دانشیار و عضو هیات علمى دانشگاه تربیت معلم .

2) obligation

3) تعهد عبارت است از رابطه اعتبارى بین دو نفر که به یکى حق مى‏دهد و امرى را از دیگرى طلب مى‏کند.»

4) از جمله قانون مدنى ایران ماده 219 و قانون مدنى فرانسه ماده 1134.

5) مائده (5): 2.

6) نساء (4): 29.

7) بقره (2): 275.

8) واقعه (56): 79 «که جز دست پاکان بدان نرسد».

9) محمد (47): 18.

10) بقره (2): 177.

11) المؤمنون (23): 8.

12) بقره (2): 26 «الذین ینقضون عهد الله من بعد میثاقه و یقطعون ما امر الله به ان یوصل و یفسدون فى الارض اولئک هم الخاسرون‏» ; انفال (8): 56 «الذین عاهدت منهم ثم ینقضون عهدهم فى کل مرة و هم لایتقون‏»; رعد (13): 25 «و الذین ینقضون عهد الله من بعد میثاقه... اولئک اللعنة و لهم سوء الدار».

منبع: فصلنامه متین؛شماره

kozey · Jan 12, 2014

آیا بدهکار مجرم است؟
مهدی یاراحمدی خراسانی
این روزها :
چکیده
روابط اقتصادی میان اشخاص در جامعه و ارتکاب جرم می‌تواند موجد دین گردد. محکومیت مالی گاه عنوان مجازات دارد که دولت به عنوان داین باید نسبت به اخذ آن اقدام کند و گاه دارای ماهیت حقوقی است که بر اساس منشأ ایجاد کننده آن (ارتکاب جرم یا روابط صرفاً حقوقی) قابل تفکیک است. قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 بازداشت مدیون را نسبت به هر سه نوع بدهکاری مقرر داشت و یک سال و اندی پس از آن با تصویب قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی، ممنوعیت بازداشت افراد بدهکار که بدهی آنها عنوان جزای نقدی ندارد، مورد توجه مقنن قرار گرفت. پس از آن با تصویب قانون تعزیرات در سال 1362، بازداشت مدیونی که منشأ محکومیت مالی او ارتکاب جرم بوده و ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از جرم گردیده است، در ماده 139 قانون فوق در نظر گرفته شد و ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز آن را تأیید نمود. از سوی دیگر بازداشت مدیونی که محکومیت مالی او دارای منشأ صرفاً حقوقی است همچنان وفق قانون سال 1352 ممکن نبود و تنها ضمانت اجرای قابل اعمال در خصوص وی، توقیف و فروش اموال او با رعایت مستثنیات دین بود.

مقنن ایران در سال 1377 با رویکردی مجدد به آنچه که سالیان پیش آزموده بود، امتناع از پرداخت بدهی را که دارای منشأ حقوقی است، جرم شناخت و مجازات آن را بازداشت تا زمان تأدیه دین و یا اثبات اعسار توسط مدیون قرار دارد.
کلید واژه‌:
بدهکار ، بازداشت، اعسار، جزای نقدی ، محکومیت مالی
مقدمه
از آن زمان که انسان به زندگی اجتماعی روی‌آورد، همزیستی و معاضدت با همنوع خویش را آزمود. گوناگونی و پیچیدگی ماهیت «انسان»‌به عنوان اشرف مخلوقات بالتبع گوناگونی و تنوع روابط فیما بین او با همنوع خویش را به دنبال داشت و از آنجا که انسان موجودی نفع طلب است و قبل از اقدام به هر فعلی، به سنجش سود و ضرر حاصل از آن فعل بر‌می‌خیزد و با توجه به اینکه یکی از انواع مهم منفعت، در بعد مادی آن نهفته است لذا رابطه اقتصادی میان انسانها در جوامع گذشته و جامعه امروزی یکی از شایعترین روابط موجود است. از طرفی روابط اقتصادی می‌تواند به ایجاد دین و خلق داین و مدیون منجر شود. «دین تعهدی است که بر ذمه شخصی به نفع کسی وجود دارد و از حیث انتساب آن به بستانکار (داین)، طلب نامیده می‌شود و از حیث نسبتی که با بدهکار (مدیون) دارد، دین (یا بدهی) نام دارد.» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 316، شماره 2529) رابطه دین و قرض رابطه عموم و خصوص مطلق است بدین معنا که هر قرضی نوعی دین می‌باشد اما چه بسیار دیونی که قرض نیستند.
از آنجا که انسان در پی حصول نفع بیشتر گاه به دلیل آز و طمع در صدد عدم ادای دین خویش به معنای خاص بر می‌آید و گاهی نیز به علت وقوع اشتباه و اختلاف میان طرفین رابطة قرض، در اصل وجودی قرض یا میزان آن، از تأدیه قرض خویش خودداری می‌نماید و با توجه به اینکه دادگستری در مقام فاصل خصومت میان افرد موظف به رسیدگی به اختلاف و بالتبع صدور حکم و اجرای آن می‌باشد، لذا در جهت اجرای حکم مبنی بر پرداخت بدهی باید که ضمانت‌های اجرایی محکم، قابل اطمینان و قابل اجرا در دسترس داشته باشد. یکی از ضمانتهای اجرایی بدیهی در این خصوص توقیف اموال محکوم علیه و فروش آن در جهت تأمین قرض است. قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 به تدوین مقررات مربوط به چگونگی لازم الاجرا شدن احکام، توقیف اموال منقول و غیر منقول، فروش اموال از طریق مزایده و تأمین محکوم به از محل فروش اموال متعلق به محکوم علیه و تشریفات لازم الرعایه در این جهت پرداخته است. بازداشت بدهکار نیز یکی دیگر از ضمانتهای اجرایی است که مقنن به دفعات متعدد و به طرق مختلف به آن روی آورده و هر بار نیز این اقدام مورد هجوم افکار مخالف قرار گرفته است. قبح بازداشت بدهکار در افکار عموم و جا افتادگی این اندیشه در اذهان، که زندان مخصوص مجرمین است و بدهکار مجرم نیست و انباشتگی زندانهای کشور دلایلی است که مخالفان به آن استناد نموده‌اند.
آنچه در این نوشتار می‌خوانید تحولات قوانین ایران در رابطه با بازداشت بدهکار، تشریح این قوانین و بالاخره نقد ماهیتی و اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 است.
انواع محکومیت مالی و مبنای آن :
مبنای وجودی بدهی، طلب و بطور کلی محکومیت مالی دو چیز است:
1- ارتکاب فعل مجرمانه؛ 2ـ مسؤولیت مدنی که خود به دو نوع قراردادی و قهری تقسیم می‌گردد.
1ـ ارتکاب جرم:
جبران خسارت از مباحث مربوط به مسؤولیت مدنی است که تحقق آن منوط به اثبات تقصیر است. ضرر و زیان ناشی از جرم عبارت است از «زیانی که از عمل مجرمانه شخصی بر دیگری (مجنی علیه و یا ورثه و کسان او) وارد می‌گردد.» (مهدوی، ضرر و زیان ناشی از جرم، مجله کانون وکلا، شماره 83، ص 2) و شرایط مطالبه آن عبارتند از :
1. وقوع جرم؛ 2. ورود خسارت قطعی و مسلم؛ 3. وجود رابطه سببیت میان وقوع جرم و خسارت وارده.
بنابراین چنانچه خسارت، ناشی از فعل و ترک فعلی باشد که به موجب مقررات جزایی دارای وصف کیفری بوده است و برای آن مجازات در نظر گرفته شود و خسارت فوق احتمالی نباشد و از طرفی ضرر و زیان معلول جرم باشد، چنین خسارتی قابل مطالبه است. در خصوص شرط احتمالی نبودن خسارت شایان ذکر است که تقویم و احراز خسارتهای مربوط به گذشته کار چندان مشکلی نیست و دادگاه رأساً با بررسی اسناد و مدارک موجود یا با جلب نظر کارشناس، وجود خسارت قطعیت یافته و میزان آن را احراز می‌نماید. اما خسارتهای آتی در صورتی قابل مطالبه هستند که ورود آنها با ظن قوی مسلم باشد. پس نمی‌توان بطور کلی بر عدم قابلیت مطالبه خسارتهای احتمالی حکم داد بلکه چنانچه با عقل سلیم بتوان خسارات آتی را پیش بینی کرد و میان خسارت فعلیت یافته با خسارات آتی ارتباط برقرار نمود، حکم بر جبران آن خلاف منطق حقوقی نخواهد بود.
مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم بر حسب جرم ارتکابی موجد ضرر به دو گونه است:
1- گاه مقنن به لحاظ اهمیت و دامنه گسترش جرم ارتکابی و اثر آن بر نظم عمومی و مصلحت اجتماع، به لحاظ تشدید مجازات مرتکبان، رد مال و جبران ضرر را در ردیف مجازاتها ذکر نموده و در این موارد دادگاه به همراه صدور حکم بر مجازات نسبت به رد مال نیز حکم صادر می‌نماید؛ به عنوان مثال در جرم کلاهبرداری، رد مال مورد کلاهبرداری در ردیف مجازاتها در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان اختلاس، ارث و کلاهبرداری مصوب 1367 قید گردیده و دادگاه پس از احراز مجرمیت در حین صدور حکم، محکوم علیه را به حبس ، جزای نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری و رد مال محکوم می‌نماید. در جرم سرقت نیز که مقنن در ماده 667 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مقرر داشته چنین است و در کلیه موارد سرقت و ربودن اموال مذکور در این فصل، دادگاه علاوه بر مجازات تعیین شده سارق یا رباینده را به رد عین و در صورت فقدان عین به رد مثل یا قیمت مال مسروقه یا ربوده شده و جبران خسارت وارده محکوم خواهد نمود.
2- در بیشتر جرایم، رد مال و جبران خسارت وارده ناشی از جرم در ردیف مجازاتها ذکر نشده و در این موارد زیان دیده از جرم و مالباخته باید با تقدیم دادخواست و طی تشریفات آیین دادرسی مدنی از قبیل تقویم خواسته و ابطال تمبر نسبت به مطالبه مال اقدام نماید. مزیتی که مقنن در این موارد برای مالباخته قایل شده، عبارت است از : اول ـ عدم رعایت تشریفات اقامه دعوی حقوقی از جهت تقدیم دادخواست در محل اقامت خوانده (مجرم): مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد. اما در مواردی که خسارت ناشی از جرم بوده مطابق قواعد آیین دادرسی کیفری که دادگاه محل وقوع جرم را صالح برای رسیدگی می‌داند، اقامه دعوی حقوقی نیز در همان دادگاه محل ارتکاب جرم صورت گرفته حتی اگر محل ارتکاب جرم، محل اقامت مجرم (خوانده) نباشد. دوم ـ سرعت در رسیدگی: بر خلاف دعاوی حقوقی که رسیدگی به آن مستلزم تشریفات خاص بوده که نهایتاً منجر به اطاله وقت می‌گردد، در دعاوی کیفری با توجه به اینکه اولاً متهمی بلا تکلیف بوده و چه بسا به لحاظ عجز از تأمین قرار کیفری (معرفی کفیل تا تودیع وثیقه) یا با قرار بازداشت موقت در حبس باشد و ثانیاً مطابق اصل برائت، فرض است که متهم بی گناه است مگر اینکه دلایلی خلاف آن را اثبات نماید و ثالثاً به لحاظ اینکه اکثر جرایم دارای جنبه عمومی بوده و نظم عمومی و اخلاق حسنه را تحت‌الشعاع قرار می‌دهند، لذا جهت تعیین تکلیف متهم و جلوگیری از آثار سوء جرم ارتکابی در جامعه که با تعیین مجازات به پیشگیری خاص نسبت به مجرم و پیشگیری عام نسبت به عموم جامعه منجر می‌گردد، رسیدگی سریع به اتهام انتسابی ضروری به نظر می‌رسد؛ بنابراین چنانچه مال باخته از جرم در موعد مقرر ـ‌قبل از اعلام ختم رسیدگی‌ـ نسبت به تقدیم دادخواست حقوقی اقدام نماید، از مزایای اصل سرعت در رسیدگی‌های کیفری برخوردار می‌شود و سریعتر به خواسته خود می‌رسد. مطابق ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پس از آنکه متهم تحت تعقیب قرار گرفت، مدعی یا شاکی می‌تواند اصل یا رونوشت تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به مرجع تعقیب تسلیم کند و قبل از اعلام ختم رسیدگی تسلیم دادگاه نماید؛ به عنوان مثال در جرم صدور چک بلا محل، خیانت در امانت و تخریب، چنانچه اشخاص حقیقی یا حقوقی از ارتکاب جرم، متحمل ضرر شده باشند باید با تقدیم دادخواست حقوقی نسبت به مطالبه آن اقدام نمایند و در غیر این صورت دادگاه هیچ تکلیف و اختیاری در خصوص صدور حکم به جبران خسارت وارده و محکومیت مالی مرتکب نخواهد داشت.
2ـ مسؤولیت مدنی :
هر گاه شخصی مجبور به جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.(مازو، دروس حقوق مدنی، ج 2، ش 374 به نقل از کاتوزیان، حقوقی مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 10) بر مبنای این مسؤولیت رابطه دینی ویژه‌ای میان زیان دیده و مسؤول به وجود می‌آید؛ زیان دیده طلبکار و مسؤول بدهکار می‌شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می‌پذیرد. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 11) مسؤولیت مدنی که در مقابل مسؤولیت کیفری استعمال می‌گردد، دو نوع است: 1ـ مسؤولیت قراردادی؛ 2ـ مسؤولیت خارج از قرارداد که گاه آن را مسؤولیت تقصیری می‌نامند.
قدر مشترک هر دو نوع مسؤولیت، نقص، تعهد و الزام است. نهایت اینکه در نوع اول نقص تعهد قراردادی می‌شود و در دومی نقض تعهد قانونی؛ (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 645، ش 5133) با این توضیح که در مسؤولیت ناشی از قرارداد خط رابط زیان دیده و مسؤول، قرارداد است که آن نیز ناشی از توافق طرفین است. اما در الزامات خارج از قرارداد آنچه موجب مسؤولیت مدنی است قانون است که زیان رساننده را که به طور غیر مشروع موجب خسارت دیگری شده ملزم به جبران زیان وارده می‌نماید.
محکومیت مالی در بسیاری از موارد ناشی از قراردادهای خصوصی میان اشخاص و تخلف از انجام تعهدات است؛ به عنوان مثال در عقد بیع، خریدار از پرداخت ثمن یا پیمانکار از اجرای تعهد خویش خودداری می‌کند و بدین وسیله موجب ورود خسارت به متعهد له می‌گردد. در خسارات ناشی از عدم انجام تعهد باید گفت که مطالبه چنین خسارتی مطابق مواد 226 الی 230 قانون مدنی منوط به تحقق شرایط ذیل است:
الف) تعیین مدت معین برای ایفای تعهد و انقضای مدت مزبور: در مواردی که مهلتی جهت ایفای تعهد تعیین نگردیده است، متعهد له در صورتی می‌تواند مطالبه خسارت نماید که اولا: اختیار تعیین مهلت انجام تعهد با او بوده باشد؛ ثانیاً: به طریق مقتضی از جمله اظهارنامه قانونی، انجام تعهد را مطالبه نموده باشد.
ب) تقصیر متعهد در عدم انجام تعهد: مطابق ماده 227 قانون مدنی متخلف از انجام تعهد، وقتی محکوم‌به تأدیه خسارت می‌شود که نتواند ثابت کند که عدم انجام به واسطه علت خارجی‌ای (فورس ماژور) بوده است که این علت خارجی را نمی‌توان به او منسوب نمود. همچنین مطابق ماده 229 قانون مدنی اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود بر آید، محکوم ‌به تأدیه خسارت نخواهد بود.
ج) ورود خسارت ناشی از عدم انجام تعهد: همچنانکه در خسارت ناشی از جرم ذکر شد در محکومیتهای مالی ناشی از عدم ایفای تعهد نیز احراز رابطه سببیت میان عدم انجام تعهد و ورود خسارت شرط دیگری برای مطالبه خسارت می‌باشد. خسارت فوق می‌تواند ناشی از معدوم شدن مال یا فوت شدن منفعت مسلم الحصول باشد و چنانچه طرفین قرارداد مبلغی را به عنوان خسارت در متن قرارداد ذکر کرده باشند مطالبه بیش از آن فاقد وجاهت قانونی است. ماده 230 قانون مدنی در این خصوص چنین مقرر داشته است: «اگر ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.» همچنین چنانچه موضوع تعهد تأدیه وجه نقد باشد، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه با استناد به ماده 228 قانون مدنی و ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 وجهه قانونی دارد.
مطالبه خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و مطالبات ناشی از روابط قراردادی باید مطابق قواعد و تشریفات آیین دادرس مدنی با تقدیم دادخواست به عمل آید.
3- ضمان قهری :
هر گاه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن «ضمان قهری» گویند. مهمترین مبانی چنین مسؤولیتی عبارت است از:
الف) قاعده لاضرر: در اسلام احکامی که موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349)
ب) قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مبارکه بقره است که می‌فرماید: «فمن إعتدی علیکم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیکم» و مفهوم این قاعده آن است که هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می‌گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. (جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32)
ج) قاعده تسبیب : وارد کردن ضربه مال غیر که فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلکه بر اثر تقصیر یا بی‌مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می‌گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً‌باعث از بین رفتن مال دیگری نمی‌شود بلکه مع الواسطه سبب می‌شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینکه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینکه شخص در مسیر عام چاهی حفر کند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119)
جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می‌کند که وارد کنندة زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از «سهل‌انگاری و مسامحه در حفظ چیزی»، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تأکید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینکه تعدی و تفریط کرده باشد؛ «لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط». در توضیح قاعده احسان باید گفت که فقها در میان خود به این نکته عنایت دارند که: «لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و کل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه» و ضامن کردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نیز حکم می‌کند به اینکه هر کس محسن است نباید به او اسائه کرد. صاحب جواهر در مسأله ودیعه می‌گوید اگر ودعی گفت که من فلان مال را در فلان جا حفظ کردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می‌گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مبارکه توبه است که می‌فرماید: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام کسیکه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت «لایحل مال امرء الا بطیب نفسه» است. (کاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 96)
با توجه به انواع محکومیتهای مالی ذکر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محکومیتهای مالی است که منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است که ابتدا به ضمانتهای اجرایی که مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تأمین محکومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهکار خواهیم پرداخت.
ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محکومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد
مقنن در جهت اجرای محکومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است:
1- توقیف و فروش اموال محکوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور؛
3ـ بازداشت بدهکار.
1ـ توقیف و فروش اموال محکوم علیه :
قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که در جهت تصحیح و تکمیل قانون اصلاح محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احکام در قانون تسریع محاکمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده‌‌است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محکوم علیه یا خوانده، فروش آن و تأمین محکوم به از آن پرداخته است. همانگونه که نام قانون(اجرای احکام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تأمین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حکم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می‌گردد. قرار تأمین که به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حکم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می‌گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حکم و اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تأمین منوط به واریز خسارات احتمالی که در اثر اجرای قرار ممکن است به طرف مقابل وارد آید می‌باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می‌گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احکام مدنی که در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احکام حقوقی اقدام می‌نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تأمین مبلغ قرار اقدام خواهد کرد. صدور قرار تأمین در واقع یک اقدام احتیاطی است که قبل از محکومیت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی‌خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می‌باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تأمین خواسته در مرحله قرار تأمین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حکم محکومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این‌خسارت‌اقدام‌شود.
پس از صدور حکم به محکومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محکوم له حکم) دادگاه صادر کننده حکم بدوی اقدام به صدور اجراییه می‌نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محکوم له و محکوم علیه و موضوع حکم و ابلاغ آن به محکوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احکام مدنی ارسال می‌نماید. وفق ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی، محکوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مکلف است نسبت به تأمین محکوم به رأساً اقدام نماید یا اموال خود را که قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حکم معرفی کند. چنانچه محکوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجرای حکم اقدام می‌نماید. فصل دوم قانون اجرای احکام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محکوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور کلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2]
همچنین مطالبات مالی که بر اساس اسناد رسمی یا در حکم اسناد رسمی (مانند چک) می‌باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می‌شوند.
2ـ ممنوعیت بدهکار از خروج از کشور:
وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهکاران بانکی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانک مرکزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی که به بانکهای کشور بدهکارند و اسامی آنها از طرف بانکها به بانک مرکزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد کنندگان و صادرکنندگانی که به تعهدات خویش عمل ننموده‌اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از کشور گردد. چنانکه ملاحظه می‌گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد:
الف) بستانکار یکی از بانکهای ایران باشد.
ب) اسامی بدهکار توسط بانک بستانکار به بانک مرکزی اعلام شده باشد.
بنابراین برای ممنوع الخروج کردن بدهکار نیازی به صدور حکم محکومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده که از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین‌نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید.
در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای کیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محکوم علیه با موفقیت روبه‌رو نشود، می‌توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محکوم دیگری اقدام نمود.
3ـ ضمانت اجرای کیفری (بازداشت بدهکار) :
در برخورد مقنن با بدهکار به گونه کیفری باید به نحو ذیل قایل به تفکیک شد:
الف) تعیین مجازات برای بدهکار به علت ارتکاب فعل یا ترک فعلی که نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهکار که سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حکم می‌نمایند، همچنین بدهکارانی که به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می‌کنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تأدیه دین، طلبکار را از رسیدن به طلب خویش محروم می‌نمایند، وصف کیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می‌توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنکه اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد او مکلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکوم به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکوم به از آن میسر باشد و در صورتی که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذکور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود که محکوم علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ‌به نحوی که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه محکوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترک فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهکاری که در مدت مذکور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مکلف کرده است که هر زمان به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمکن شود، آن را بپردازد و هر بدهکاری که ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یک ماه از تاریخ امکان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسؤول اجرا معرفی نکند به مجازات مقرر در ماده 34 محکوم خواهد شد.
در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تکلیف نموده و مقرر داشته است که تعقیب کیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.
قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی که به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری که پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تأدیه بدهی اعلام ننموده، وصف کیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینکه معسر کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد. (ماده یک قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حکم اعسار معلوم شود که مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده به حبس تأدیبی از یک ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حکم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حکم اعسار استفاده کرده است به تقاضای محکوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محکوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد کردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترک فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می‌باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی که شهادت دروغ به اعسار مدعی داده‌اند یا اشخاصی که با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده‌اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبکار وی قلمداد نموده باشد، شریک جرم محسوب می‌گردد.
ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تکرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احکام مدنی، برای بدهکاری که ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد‌ـ قادر به اجرای حکم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی که قبلاً مالک نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.
یکی دیگر از اعمالی که افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممکن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، «معامله‌ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند.»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی «دو طرف قصد انجام هیچ معامله‌ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می‌دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینکه بدهکاری برای اینکه دارایی خود را از دسترس طلبکاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می‌فروشد ولی در پنهان سندی از او می‌گیرد که تملیکی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملک فروشنده باقی است.» (کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته‌اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از ارکان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی‌آید. در معامله به قصد فرار از دین، بدهکار واقعاً معامله‌ای را انجام می‌دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبکاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی‌باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می‌داشت «هر گاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.» دکتر حسن امامی در اثر معامله‌ای که با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: «از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی‌شود بلکه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبکار است. بدین جهت هر گاه طلبکار چنین معامله‌ای را اجازه دهد اشکال مرتفع می‌گردد. این است که قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع که طلبکار باشد دانسته است.» (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی که بطور صوری واقع می‌شود، چنین مقرر داشته است: «هر گاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه کیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را که به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می‌کند در حکم کلاهبرداری محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است. در ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 در اثر معامله فوق دو فرض در نظر گرفته شده است: اول اینکه منتقل الیه وراث صغیر مدیون بوده باشند، با این شرط که بقیه اموال مدیون برای پرداخت بدهی او کافی نباشد. در صورت وجود عین مال در مالکیت انتقال گیرنده، دین از عین مال ادا می‌گردد و در صورت عدم وجود عین مال معادل قیمت مال از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا می‌گردد. فرض دوم وقتی است که منتقل الیهم اشخاص دیگری غیر از وراث صغیر مدیون باشند. در آنجا نیز همین حکم در خصوص تأدیه دین از مال مورد معامله جاری است، با این شرط که انتقال گیرنده یا اولیای قانونی وی عالم به قصد مدیون از انجام معامله باشند.
در وصف کیفری معامله به قصد فرار از دین قسمت اخیر ماده 4 مورد بحث چنین مقرر داشته است: «… در تمام موارد فوق هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم به، صورت گرفته حکم به استیفاء دین یا محکوم‌به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حکم کلاهبرداری محسوب خواهد شد.»
قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 نیز در ماده 4 به عمل فردی که به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و کلیه محکومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، وصف کیفری بخشیده و او را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم کرده است؛ همچنین قانون فوق، انتقال گیرنده را هم به شرط عالم بودن به این موضوع، شریک در جرم محسوب نموده و مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی (مجازات شریک جرم مجازات فاعل مستقل است) همین مجازات را برای انتقال گیرنده در نظر گرفته است. در خصوص تکلیف مال موضوع معامله نیز قسمت اخیر ماده 4 مجوز تأدیه دین از عین مال در صورت موجود بودن آن و تأدیه دین از اموال انتقال گیرنده بصورت مثلی یا قیمی را صادر کرده است.
ب ـ تعیین مجازات برای بدهکار به علت امتناع از پرداخت بدهی: طبق آنچه در گفتار اول آمد گاهی از محکوم علیه، فعل یا ترک فعلی صادر می‌شود که نهایتاً ‌منجر به عدم تأدیه دین می‌گردد و با توجه به صدور فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون جرم و مستوجب مجازات است برای فاعل یا تارک فعل مجازات قرار داده می‌شود. اما آنچه در گفتار دوم مورد نظر است عبارت است از بازداشت بدهکاری که هیچ فعل یا ترک فعل مجرمانه‌ای از وی صادر نشده است و فقط به علت عدم پرداخت بدهی که می‌تواند به عللی از جمله عجز از پرداخت و عدم وجود تمکن مالی یا امتناع از پرداخت باشد مستوجب مجازات می‌باشد. مقنن ایران در بازداشت بدهکار ممتنع از پرداخت دین سه مرحله را گذرانده است:
اول ـ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 11/4/1351: مطابق مواد قانون فوق در سه فرض ضمانت اجرای بازداشت برای فرد در نظر گرفته شده است:
1) کسی که به علت تعقیب جزایی محکوم به پرداخت جریمه شده است؛ مطابق ماده یک قانون فوق، محکوم ‌به جزای نقدی به دستور دادستان به ازای هر 500 ریال یا کسری آن یک روز بازداشت می‌گردد.
2) کسی که به علت ارتکاب فعل مجرمانه محکوم‌به پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم به شاکی خصوصی یا مدعی خصوصی [3] گردیده است؛ ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1351 نسبت به کسی که محکوم به رد مال یا ضرر و زیان شده است همان ضمانت اجرایی را قرار داده که در خصوص محکومیت به جزای نقدی مقرر کرده است؛ با این تفاوت که بازداشت به لحاظ عدم پرداخت ضرر و زیان صرفاً باید با درخواست مدعی خصوصی باشد.
3) اشخاص بدهکاری که دین آنها ناشی از ارتکاب جرم نبوده و مبنای آن صرفاً‌حقوقی است؛ ماده سه قانون فوق الذکر بازداشت اشخاص در قبال عدم پرداخت دین مستند به حکم یا سند لازم الاجرا را به ازای هر 500 ریال یک روز تجویز کرده است. در خصوص مدت بازداشت، مقنن تفاوتی میان جزای نقدی ضرر و زیان ناشی از جرم و محکوم به با منشأ حقوقی نگذاشته و در ماده یکم و سوم قانون فوق، بازداشت فرد را به ازای هر 500 ریال یک روز معین کرده است. سقف مدت بازداشت در جزای نقدی نباید از حداکثر حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر شود؛ مثلاً مجازات جرم صدور چک بلامحل وفق ماده 7 قانون صدور چک مصوب 1370 تا دو سال حبس است، پس اگر جزای نقدی 500 هزار ریال باشد، حداکثر مدتی که فرد بابت عجز از پرداخت جریمه، در بازداشت می‌ماند دو سال خواهد بود و ما بقی جریمه وی غیر قابل اجراست. همین رویه در مورد ضرر و زیان ناشی از جرم در نظر گرفته شده است و مطابق ماده یک قانون مورد بحث، بازداشت فرد به علت امتناع از پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم نباید از حداکثر مجازات حبس مقرر برای آن جرم و نهایتاً بیش از پنج سال باشد. در مورد محکومیتهای مالی دارای منشأ حقوقی در ماده 3 قانون، حداکثر مدت حبس دو سال در نظر گرفته شده بود و چنانچه محکوم علیه نیمی از مدت بازداشت بدل از جریمه یا ضرر و زیان را تحمل می‌کرد، می‌توانست با پذیرش دادخواست اعسار از ناحیه دادگاه صالح آزادگردد. بازداشت بدل از محکوم به صرفاً مالی دارای این اثر تبعی بود که چنانچه فرد بازداشت بدل از بدهی خود به ازای هر پانصد ریال یک روز بطور کامل تحمل می‌کرد نسبت به مجموع بدهی‌های قبلی خود معسر شناخته می‌شد.
دوم ـ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352: یک سال و اندی پس از تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، قانونگذار با تصویب قانون دیگری بدهکاران را از شمول قانون فوق خارج ساخت و مقررات قانون سال 1351 را فقط در مورد جزای نقدی قابل اعمال دانست. ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص چنین مقرر داشت: «از تاریخ اجرای این قانون جز در مورد جزای نقدی هیچ کس در قبال عدم پرداخت دین و محکوم‌به و تخلّف از انجام سایر تعهدات و الزامات مالی توقیف نخواهد شد و کسانی که به این جهات در توقیف می‌باشند، آزاد می‌شوند….» قانون فوق سپس برای بدهکارانی که سعی در پنهان داشتن اموال خود یا انتقال اموال به قصد فرار از پرداخت دین می‌نمایند مجازات تعیین‌نمود که با توجه به خروج موضوعی از بحث به آن نمی‌پردازیم.
سوم ـ بازگشت به قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سال 1351: پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، مقنن در دو مرحله تمایل خود را به بازداشت بدهکار اعلام نمود. در گام اول با تصویب قانون تعزیرات سال 1362 محکومان مالی را که بدهی آنها ناشی از جرم بود، به لحاظ عدم پرداخت بدهی مستوجب بازداشت دانست. ماده 139 چنین مقرر داشت: «در کلیه مواردی که محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری، محکوم به رد عین مال یا قیمت یا مثل آن شده باشد، ملزم به رد عین یا مثل یا قیمت محکوم به، به محکوم له خواهد بود و در صورت امتناع محکوم علیه از اجرای حکم، دادگاه می‌تواند با فروش اموال محکوم علیه حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم‌له، محکوم علیه را در حبس نگه دارد….» آنچه از متن ماده مستفاد می‌گردد این است که بدون درخواست محکوم‌له یا شاکی خصوصی و به صرف محکومیت به رد مال، بازداشت بدل از رد مال اعمال می‌گردد. اما تبصره ماده 139 با رفع این توهم به صراحت مقرر می‌دارد که چنانچه محکوم علیه نسبت به محکومیت مالی، مدعی اعسار شود به درخواست محکوم له تا احراز اعسار در حبس باقی می‌ماند. چنانکه ملاحظه می‌گردد بر خلاف قانون سال 1351، مقنن در سال 1362 سقفی برای مدت بازداشت بدل از ضرر و زیان ناشی از جرم در نظر نگرفته است و بازداشت محکوم علیه تا زمان پرداخت یا اثبات اعسار وی در دادگاه صالح حکم داده است. ماده 696 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز عیناً با تکرار ماده 139 قانون تعزیرات سال 1362 و تنها با اضافه نمودن «دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم» به بازداشت مجرمی که از جرم وی ضرر و زیانی حادث گردیده، تا زمان پرداخت ضرر و زیان یا استرداد مال، حکم داده است.
در گام دوم مقنن پس از 25 سال، در سال 1377 با تصویب قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، به قانون سال 1351 رجعت نمود و برای بدهکارانی که بدهی آنها دارای منشأ حقوقی است، مجازات تعیین کرد. قانون فوق در خصوص بازداشت بدل از جزای نقدی همانند قانون سال 1351 عمل نمود و برای مجرمی که محکوم به پرداخت جریمه به صندوق دولت شده به ازای هر 50 هزار ریال، یک روز حبس مقرر کرد و حداکثر مجازات بازداشت بدل از جریمه را مساوی حداکثر مدت حبس مندرج در قانون برای آن جرم و نهایتاً پنج سال تعیین کرد. شایان ذکر است که مقررات قانون سال 1351 در خصوص جزای نقدی با توجه به عدم تصویب قانون ناسخ آن، تا سال 1377 مجری بود. تنها ابتکار قانونگذار در خصوص بازداشت بدل از جزای نقدی، قابلیت تغییـر مبلغ 50 هزار ریال متناسب با نرخ تورم و هر سه سال یک بار بود که طبق تبصره ماده یک قانون فوق تعدیل این مبلغ به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب رئیس قوه قضائیه می‌باشد. [4] ماده 2 قانون سال 1377 به نحوه پرداخت محکومیتهای مالی ناشی از جرم و محکومیتهای صرفاً حقوقی پرداخته و چنین مقرر می‌دارد: «هر کس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه بصورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه و آن را تأدیه ننماید،‌دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس نباشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده، استیفا می‌نماید و در غیر این صورت بنا به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.»
با توجه به ماده 2 قانون سال 1377، تفاوتهای ذیل میان این قانون و قانون سال 1351 در خصوص محکومیتهای مالی ـ اعم از ضرر و زیان ناشی از جرم یا محکومیتهای حقوقی‌ـ به چشم می‌خورد:
1) در قانون سال 1351، محکوم علیه به ازای هر 500 ریال محکومیت مالی یک روز در بازداشت باقی می‌ماند و قانونگذار رویه یکسانی را در خصوص جزای نقدی و محکومیت مالی در نظر گرفته بود اما در قانون سال 1377 ایام بازداشت تأثیری بر تحلیل محکومیت مالی نداشته و صرفا در خصوص جزای نقدی است که با ایام بازداشت، میزان آن به ازای هر روز 50 هزار ریال تحلیل می‌رود.
2) قانون سال 1351 تقدیم دادخواست اعسار از پرداخت جریمه و محکومیت مالی و پذیرش آن از سوی دادگاه را منوط به تحمل حداقل نیمی از مدت بازداشت بدل از جریمه یا محکومیت مالی نموده بود اما مقنن در سال 1377 چنین شرطی را قرار نداده و محکوم علیه در بازداشت هر زمان که بتواند اعسار خویش را به اثبات برساند از بازداشت آزاد خواهد شد. ماده 3 قانون سال 1377 چنین مقرر داشته است: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود ـ ضمن اجرای حبس ـ به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود، دادگاه به تناسب وضعیت مالی وی حکم بر تقسیط محکوم‌به را صادر خواهد کرد.» سؤال قابل طرح این است که مقنن در سال 1351 در تبصره 3 ماده یک بصراحت بازداشت بدل از جریمه را با اثبات اعسار قابل توقف دانسته بود، اما در قانون سال 1377 در خصوص توقف بازداشت بدل از جریمه با اثبات اعسار ابهام وجود دارد. ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی با ذکر کلمه «محکوم به» در انتهای ماده این ابهام را به وجود آورده است و آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی در 24 ماده با در نظر گرفتن دو بخش (سایر محکومیتهای مالی) در بخش مربوط به جزای نقدی نامی از اعسار به عنوان خاتمه دهنده بازداشت بدل از جریمه نیاورده است.
نظریه مورخ 6/9/79 کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی قوه قضاییه در پاسخ به این سؤال که با توجه به قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377، آیا جزای نقدی مقرر در حکم قابل تقسیط است؟ چنین بیان داشته است: «مستفاد از ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال 77 و ماده 2 آیین نامه همان قانون، جزای نقدی مقرر در حکم قابل تقسیط نیست. جزای نقدی مانند مجازات شلاق و حبس نوعی مجازات محسوب است که حفظ نظم اجتماع ایجاب می‌کند که مجازات فوراً‌به موقع اجرا گذاشته شود تا جنبه بازدارندگی آن از ارتکاب جرم در آینده خدشه‌دار نگردد؛ مضاف بر اینکه اعطای مهلت معین به محکوم علیه جزای نقدی برای پرداخت آن قرینه مهمی است که دلالت دارد، تقسیط جزای نقدی ممکن نیست. البته به تجویز ماده 19 آیین نامه فوق‌الاشعار چنانچه محکوم علیه در غیر جزای نقدی قادر نباشد محکوم به را یک جا بپردازد ولی متمکن از پرداخت به نحو اقساط باشد مرجع رسیدگی متناسب با وضعیت مالی او حکم به تقسیط محکوم‌به صادر می‌کند.»
3ـ مقنن در سال1351 گذراندن ایام بازداشت بدل از محکومیت صرفاً مالی را در ماده3 به منزله معسر بودن فرد شناخته و چنانچه بازداشت شخص در قبال عدم پرداخت دین به نسبت هر 500 ریال یک روز منجر به تحلیل کاهش بدهی شده یا تا سقف حداکثر مدت بازداشت بدل از بدهی (دو سال) بازداشت بوده است، مدیون را نسبت به مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر دانسته است. در قانون سال 1377 تنها حکم دادگاه صلاحیت‌دار مبنی بر اعسار مدیون است که می‌تواند وی را از بازداشت رها سازد و بازداشت به هر میزان ـ هر چند می‌تواند برای قاضی دادگاه رسیدگی کننده به دعوی اعسار، دلیلی بر احراز حالت اعسار باشد ـ به تنهایی و بدون رعایت تشریفات تقدیم دادخواست، رسیدگی و صدور حکم نمی‌تواند به منزله اعسار باشد.
سؤال قابل طرح این است که در قانون سال 1377 آیا اقامه دعوی اعسار فرد در مورد محکومیتهای وی، قبل از حبس قابل پذیرش است؛ به عبارت دیگر آیا محکوم علیه می‌تواند قبل از شروع بازداشت، دعوی اعسار خود را مطرح سازد؟ در پاسخ به این سؤال از یک طرف می‌توان گفت از آنجا که مقنن در ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مقرر نموده است: «هر گاه محکوم علیه مدعی اعسار شود(ضمن اجرای حبس) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار، از حبس آزاد خواهد شد…»، تأکید قانونگذار بر حبس ابتدایی محکوم علیه سپس طرح دعوی اعسار می‌باشد و قید «ضمن اجرای حبس» نشانگر این مقصود قانونگذار است. از طرف دیگر باید گفت دادگاهها مکلفند به هر دعوی رسیدگی نمایند و طرح دعوی اعسار نیز مقید به زمان خاص یا حصول شرایطی نمی‌باشد؛‌بنابراین اگر اعسار محکوم علیه قبلاً ثابت شده باشد با توجه به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی سال 77 که مقرر داشته:‌«… ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.» نمی‌توان محکوم علیه را حبس نمود. البته طرح دعوی اعسار تا زمانی که حکم اعسار صادر نشده مانع حبس محکوم علیه نیست و با توجه به ماده 3 همان قانون محکوم علیه حبس می‌گردد. در پاسخ به استدلال طرفداران نظر اول مبنی بر اینکه ذکر عبارت «ضمن اجرای حبس» در ماده 3 دلیل بر این است که محکوم علیه باید در بازداشت باشد و از زندان دادخواست اعسار خویش را تقدیم دادگاه نماید، باید گفت قید «ضمن اجرای حبس» در داخل پرانتز در ماده 3 به عنوان شرطی برای رسیدگی خارج از نوبت می‌باشد نه تقیید زمان طرح دعوی اعسار به مدتی که محکوم علیه در حبس باشد لذا نظر دوم که نظر اکثریت قضات کمیسیون امور حقوقی قضایی دادگستری می‌باشد از مبنای محکمتری برخوردار است. (معاونت قضایی آموزش و تحقیقات علمی، مجموعه دیدگاههای قضایی قضات دادگستری استان تهران،، ج 2، ص 77 ـ 76)
همچنین حکم ماده 3 قانون سال 1351 مبنی بر اینکه در صورت تحمل بازداشت بدل از محکوم‌به، بطور کامل مدیون نسبت به مجموع بدهی‌های خود تا قبل از بازداشت در حکم معسر تلقی می‌گردد، در قانون سال 1377 تأسی نگردیده و مطابق ماده 20 آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی: «در مواردی که محکوم علیه به علت محکومیتهای مالی متعدد حبس شده است دعوی اعسار باید علیحده مطرح شود مگر در مورد محکومیتهائی که محکوم له آنها یکی است که در این صورت حکم اعسار شامل همه آن محکومیتها می شود.

kozey · Jan 12, 2014

رأی اصراری دیوان عالی کشور: صدور حکم تبرئه، با وجود قراین و امارات ظنیه صحیح جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع پرونده اصراری کیفری ردیف 89/43 به ریاست رئیس این دیوان و با حضور دادستان کل کشور و قضات شعب کیفری دیوان عالی صبح روز سه شنبه، دوم آذر ماه سال جاری برگزار شد.
براساس محتویات این پرونده، مردی بر اثر اصابت گلوله و صدمات ناشی از آن جان خود را از دست می دهد. پس از انجام تحقیقات، برادر همسر مقتول به عنوان مظنون دستگیر می شود و دادگاه عمومی گرگان رسیدگی به این پرونده را برعهده می گیرد. حکم صادر شده از این دادگاه با اعتراض و تجدیدنظرخواهی روبه رو می شود و شعبه 20 دیوان عالی آرای صادره را نقض می نماید.
در آخرین رأی صادره، حکم تبرئه متهم صادر می شود؛ اما شعبه دیوان مورد را مشمول بحث لوث ارزیابی می کند. در پی اعتراض مجدد، شعبه دیوان پرونده را اصراری تلقی می نماید و درنهایت، با طرح پرونده در هیئت عمومی دیوان عالی کشور، اکثریت قضات حاضر در جلسه دیدگاه شعبه 20 دیوان عالی مبنی بر داخل بودن پرونده در مبحث لوث را تأیید می نمایند.
خلاصه جریان پرونده:
به موجب کیفرخواست صادره از دادسرای عمومی شهرستان گنبد، نور محمد - ق متهم به قتل عمدی احمد – ج بوده و خلاصه جریان پرونده چنین است: در تاریخ 14آذر 1372 شخصی به نام احمد – ج در منزل خود و با اسلحه شکاری اش به قتل می رسد. در جریان امر از افراد زیادی تحقیق به عمل می آید و مسائلی درخصوص ارتباط نامشروع مقتول با زنی به نام عایشه-ک عنوان می شود. از همسر مقتول در این باره تحقیق به عمل می آید. وی این رابطه را تأیید کرده و جزئیات آن را شرح می دهد و اظهار می دارد که به دلیل اعتراض وی به این اقدام مقتول و خانم مذکور، از طرف مقتول چند بار مورد ضرب و شتم قرار گرفته است. پسر مقتول نیز اظهارات مادر خود را تأیید می کند.
خانم عایشه – ک هم به داشتن رابطه نامشروع با مقتول اقرار می نماید.
برادر مقتول صحت ازدواج دوم وی را تأیید کرده و می گوید که چون همسرش، خانم حاج بی بی، نتوانسته این موضوع را تحمل کند، او را کشته است.
با ادامه تحقیقات، برادر زن مقتول به نام نورمحمد – ق به انجام قتل اقرار کرده و شرح ماجرا را چنین اعلام می دارد که ساعت 10/7 از منزل خود خارج شده، به منزل مقتول رفته و وارد اتاق خواب او شده است. سپس اسلحه و دو تیر فشنگ را برداشته و در راه پله منتظر بیدار شدن مقتول مانده است.
هنگامی که مقتول برای خوردن صبحانه رفته است، به طرف وی رفته و با شلیک دو گلوله او را کشته است. قاتل انگیزه قتل را رابطه نامشروع مقتول اعلام داشته است.
پسر مقتول نیز به هنگام خروج از منزل در روز قتل، دایی اش را دیده که سعی دارد خود را در زیرزمین پنهان کند.
اولیای دم مقتول و نیز مادر وی از قاتل شکایت کرده و تقاضای قصاص او را می کنند.
متهم در دادسرا منکر اقاریر خود می شود. درنهایت، دادگاه کیفری 1 گرگان به موجب دادنامه شماره 2057 مورخ 20 اسفند 1373 به لحاظ فقد دلیل در توجه اتهام به متهم، نورمحمد – ق را از اتهام انتسابی تبرئه کرده و عایشه –ک را به لحاظ ارتباط نامشروع با مقتول به 30 ضربه شلاق محکوم می نماید.
با اعتراض وکیل اولیای دم، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه بیستم ارجاع می شود و طی دادنامه شماره 802/20 مورخ 26 شهریور 1374 چنین رأی صادر می گردد:
«حکم برائت بر فرض فقدان دلیل دون استحلاف فاقد وجاهت شرعی و قانونی است و درخصوص اظهار متهمان مبنی بر اقرار تحت شکنجه تحقیقی نشده و دلیلی وجود ندارد و انکار بعد از اقرار مسموع نمی باشد.»
در نهایت حکم صادره نقض و پرونده به شعبه دیگری ارجاع می شود.
به این ترتیب، پرونده اعاده شده به شعبه نهم دادگاه عمومی گرگان ارجاع می شود. اولیای دم مقتول دو گروه هستند: یک گروه، فرزندان مقتول که شکایت کرده اند و دسته دیگر، برادران و خواهران مقتول که حق قصاص را از مادر خود به ارث برده اند.
پس از تشکیل جلسات دادگاه، شعبه نهم به موجب دادنامه شماره 75 مورخ 20 فروردین 1379 در 16 صفحه با ذکر دلایل:
1- اقاریر متهم نزد بازپرس
2- اقاریر وی در بازسازی صحنه جرم
3- دفاعیات ناموجه پس از اقرار
4- اقاریر فرزند مقتول
5 - قراین دیگر
6- اظهارات معارض متهم و وکیل وی
7- تناقض گویی متهم درخصوص ساعت خروج از منزل
8- شکایت اولیای دم
و 9- بی وجه بودن اظهارات وکیل متهم
اتهام بزه قتل را برای متهم محرز دانسته و به استناد مواد 205 و 206 و بند (الف) ماده 231 و ماده 232 قانون مجازات اسلامی، حکم قصاص نفس متهم را صادر می کند تا اولیای دم پس از پرداخت حق سایر ورثه، نسبت به اجرای حکم اقدام نمایند.
وکیل محکوم علیه نسبت به رأی صادره اعتراض نموده و پرونده پس ارسال به دیوان عالی کشور با توجه به سبق ارجاع، به شعبه بیستم ارجاع می شود. این شعبه نیز پس از شرح پرونده طی شماره 956/20 مورخ 7 اسفند 1379 چنین رأی می دهد:
«با توجه به محتویات پرونده، هیچ یک از استدلال های دادگاه دلیل قاطعی بر وقوع جرم از جانب متهم نیست. بینه ای نیز از طرف اولیای دم اقامه نشده است؛ به خصوص آن که فرزندان مقتول از محکوم علیه شکایتی ندارند و در جلسات دادگاه به صراحت اتهام متهم را نفی کرده اند. تنها قرینه موجود اقرار نور محمد –ق در مرجع انتظامی است که بعدها منکر آن شده است. مسعود – ج ، فرزند مقتول، نیز اظهارات قبلی خود را ناشی از شکنجه اعلام داشته است. دادگاه هم طریق اثبات جرم را مشخص نکرده است. بنابراین در وضعیت فعلی موضوع در باب لوث داخل است و با نقض حکم تجدید نظر خواسته، پرونده به شعبه همعرض ارجاع می شود.»
به این ترتیب، پرونده به شعبه دوم محاکم عمومی گرگان ارجاع شده و تحقیقات مبسوط و مجددی صورت می گیرد و درنهایت، دادگاه با اعلام این که چون دلیل قاطع و بینه ای از طرف اولیای دم ابراز نشده است و موضوع از مصادیق مدعی و منکر می باشد، برای استحلاف وقت تعیین می کند.
در این اثنا، مسعود – ج، فرزند مقتول، شخصی به نام همراه - د را به عنوان قاتل معرفی می کند. در جلسه مورخ 6 مهر 1382 دادگاه به درخواست بعضی از اولیای دم، مراتب سوگند را به متهم تفهیم کرده و متهم نیز مراتب سوگند را به جای آورده و قسم یاد می کند که در قتل مقتول نقشی نداشته است. به این صورت، دادگاه به موجب دادنامه شماره 1179 مورخ 22 مهر 1382 رأی برائت متهم نورمحمد – ق را صادر می کند.
با اعتراض وکیل تعدادی از اولیای دم به رأی صادره، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه بیستم ارجاع می شود. این شعبه نیز به موجب دادنامه شماره 444/20 مورخ 30آذر 1383 موضوع را داخل در باب لوث دانسته و صدور حکم برائت متهم را موجه نمی داند. ازاین رو رأی صادر شده را نقض و رسیدگی را به شعبه دیگر دادگاه عمومی گرگان محول می کند.
پرونده به دادگستری گرگان اعاده و به شعبه سوم دادگاه عمومی گرگان ارجاع می شود. وکیل تعدادی از اولیای دم طی لایحه ای با ذکر این که قبلاً نیز پرونده در همین شعبه مطرح بوده و رأی قصاص صادر شده از این شعبه نقض و پرونده به شعبه دوم ارجاع گشته است و شعبه مذکور هم متهم را تبرئه نموده؛ اما مجدداً رأی صادره نقض و برای رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است، تقاضای تسریع در رسیدگی را می کند.
شعبه سوم که در تغییر و تبدیل شعب به شعبه 103 دادگاه عمومی- جزایی گرگان تبدیل شده، در تاریخ 31 اردیبهشت 1384 تشکیل جلسه می دهد.
وکیل اولیای دم در این جلسه ضمن شرح ماوقع و با استناد به رأی دیوان عالی کشور، آمادگی خود و موکلانش را برای انجام مراسم قسامه و حاضر نمودن پنجاه نفر از بستگان متوفا اعلام کرده و سپس به شرح موارد ظنیه پرداخته و آنها را چنین برمی شمارد:
1- اقرار متهم نزد بازپرس به قتل
2- بازسازی صحنه و اقاریر متهم در بازسازی صحنه
3- اقاریر مسعود- ج، فرزند مقتول
4- اقاریر متهم در تحقیقات اولیه و قبل از اقرار به قتل که اعلام داشته است "تا ساعت 30/8 در محل بوده است."
5- اعلام انگیزه قتل توسط قاتل
6- اظهارات مسعود- ج، فرزند مقتول درخصوص تلفن زدن به منزل پدرش در ساعت 9 و این که تلفن را کسی برنداشته است.
7- اظهارات پسر مقتول درخصوص دیدن متهم در صبح روز قتل در زیرزمین منزلشان
8- اظهارات همسر مقتول درخصوص این که متهم از اسرار منزل (محل تفنگ و فشنگ) اطلاع داشته است.
وی مجدداً اعلام می کند که موکلان وی خواهان قصاص متهم هستند و با توجه به عدم حضور وی، تقاضای صدور قرار بازداشت موقت برای متهم را می کند.
اما در مقابل، وکیل گروه دیگر از اولیای دم اظهار می دارد که موکلان او اعتقادی به قاتل بودن متهم ندارند.
دادگاه با اعلام ختم رسیدگی، مبادرت به صدور دادنامه شماره 1335 مورخ 29آذر 1384 نموده و به شرح آن چنین رأی می دهد:
«با توجه به اقاریر متهم در مرحله تحقیقات و نزد بازپرس و بازسازی صحنه قتل و با توجه به اظهارات فرزند مقتول که قاتل را در زمان وقوع قتل در محل دیده است؛ اگرچه بعدها اعلام داشته است که اظهاراتش براساس شکنجه بوده است، و با توجه به نقض رأی برائت متهم در دیوان عالی کشور و درنهایت، تشخیص شعبه دیوان درخصوص تطبیق مورد با موارد لوث و با عنایت به این که موضوع از موارد لوث می‌باشد و مراسم قسامه با حضور پنجاه نفر از بستگان نسبی مقتول در دو جلسه دادگاه با حضور اولیای دم و وکلای آنان وفق موازین شرعی با رعایت تشریفات دادرسی و احراز رابطه نسبیت به نحو مطلوب اجرا شده است و در مورد رابطه نسبی بعضی از حالفان پس از اعتراض وکیل متهم، از معتمدان تحقیق شده و رابطه نسبی آنان مورد تأیید قرارگرفته است، و با توجه به این که بر اثر جزم حالفان در سوگند وقوع قتل عمد توسط متهم برای دادگاه محرز شده است، به استناد ماده 205 و بند (الف) ماده 206، بند 3 ماده 231 و مواد 227، 228، 229، 230، 248 و 257 قانون مجازات اسلامی حکم به قصاص نفس متهم صادر می‌ شود.
بدیهی است که خواهان های قصاص باید قبل از اجرای حکم، سهم دیه اولیای دمی را که خواهان قصاص نمی‌باشند، پرداخت نمایند.»
این رأی در تاریخ 9 اسفند 1384 به وکیل متهم ابلاغ می شود.
پس از اعتراض وکیل به این رأی، شعبه بیستم دیوان عالی وارد رسیدگی شده و چنین رأی صادر می کند:
رأی صادره از شعبه 103 دادگاه عمومی- جزایی گرگان دارای نواقصی می‌باشد.
مستفاد از محتویات پرونده این است که خانم بی بی- ق به عنوان قیم راضیه- ج لایحه اعتراضیه سابق را انگشت زده که نسبت به این موضوع و رأی صادره قبلی توسط این شعبه تذکر لازم داده شده است. اکنون با توجه به محتویات پرونده به نظر می‌رسد که خانم راضیه - ج به سن بلوغ رسیده است... در مورخ دوم شهریور ماه 1387 از راضیه- ج، دختر مقتول تحقیق شده که اظهار داشته است: "زمانی که پدرم به قتل رسید، من تنها پنج سال داشتم. یک مدت عمویم قیم من بود و بعداً مادرم قیم من شد. الان بیست ساله هستم؛ اهل گرگان و ساکن گنبد کاووس. با توجه به این که الان به سن بلوغ رسیده‌ام و رشیده هستم و می‌توانم در امور شخصی‌ام تصمیم بگیرم، دیگر شکایتی ندارم و از شکایت خود علیه نور محمد- ق صرف نظر می‌کنم."
در مورخ 4 آذر 1387 جلسه رسیدگی دادگاه در وقت مقرر با حضور تعدادی از اولیای دم و وکیل متهم دادگاه تشکیل شده است. قاضی دادگاه به اولیای دم خطاب نموده که "آیا بر شکایت خود باقی هستید یا خیر؟" فرزندان مقتول حاضر در جلسه اظهار کرده‌اند: "ما به عنوان فرزندان مقتول، متهم پرونده، نور محمد – ق را قاتل نمی‌دانیم و نسبت به ایشان شکایتی نداریم."
اما برادران و خواهران مقتول که جزو اولیای دم فعلی مقتول می‌باشند، اظهار داشته ‌اند که "قاتل برادر ما نورمحمد- ق است و باید مجازات شود. دادگاه یک بار حکم قصاص متهم را صادر کرده؛ اما رأی صادره نقض شده است و در رسیدگی مجدد نیز وی باید مجازات شود."
دادگاه در جلسه مورخ 19 فروردین 1388 نقایص مورد نظر دیوان عالی کشور را مرتفع کرده است. سپس طی رأی شماره 101- 15/2/88 به جای این که حکم به قصاص نفس متهم صادر کند، پس از شرح ماوقع و جریان پرونده اعلام داشته است: "با عنایت به این که مورد کلاً با باب قسامه انطباق ندارد، از طرف دیگر محتویات پرونده نمی‌‌تواند برای قاضی علم ایجاد کند، در نتیجه نه متهم به ارتکاب جرم اقرار کرده و نه این که شاهد کبیری در محل حادثه بوده، لذا اگرچه وقوع حادثه محرز است؛ اما از نظر دادگاه ظن قوی که موجب لوث باشد، وجود ندارد و ایجاد شک در پرونده امر با توجه به کلیه محتویات پرونده وجود دارد... بنابراین با توجه به اظهارات مشتکی‌عنه و دفاعیات وی و وکیل انتسابی مشارالیه و نظر به مجموع اوراق پرونده، با تمسک به اصل 37 قانون اساسی حکم به برائت متهم از بزه انتسابی صادر و اعلام می‌ شود."
دادنامه در تاریخ 16 خرداد 1388 به وکیل اولیای دم شاکی ابلاغ شده و نامبرده طی لایحه‌ای که به شماره 1030043-31/3/88 ثبت دفتر شده، تقاضای تجدیدنظر نموده است. پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و پس از وصول به این شعبه ارجاع شده است.
هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل شد. پس از قرائت گزارش لایحه تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه و محتویات پرونده و نظر کتبی دادیار دیوان عالی کشور مبنی بر تقاضای طرح موضوع در هیئت عمومی اصراری، اعضا مشاوره نموده و چنین رأی می‌دهند:
«امارات ظنیه به شرح زیر علیه متهم وجود دارد و موضوع در باب لوث است و دادگاه نیز معتقد به لوث بوده و پس از اجرای قسامه رأی قصاص صادر شده؛ اما چون اجرای قسامه دارای نقایصی بوده، پرونده برای رفع نقص به دادگاه ارسال شده است و دادگاه به جای رفع نقص و صدور حکم قصاص، به برائت متهم رأی صادر کرده است... . بر این اساس، رأی اصراری عنوان می شود و پرونده به هیئت عمومی دیوان عالی کشور ارسال می گردد.»
اظهارنظر تعدادی از قضات دیوان‌عالی کشور
رضا فرج اللهی، رئیس شعبه 32 دیوان عالی کشور با بیان این که پرونده مذکور قابل طرح در هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیست، بیان داشت: شعبه 103 دادگاه عمومی- جزایی گرگان در رأی صادره، با اجرای مراسم قسامه، متهم را به قصاص نفس محکوم کرده که بعد از نقض در شعبه دیوان عالی کشور، پرونده به شعبه دیگر ارجاع شده است. این دادگاه نیز متهم را از ارتکاب قتل تبرئه کرده است. بنابراین با دو رأی مواجه هستیم و این دو رأی اصراری تلقی نمی شوند.
وی افزود: دادگاه ها در مجموع شش فقره رأی صادر کرده اند و هفت فقره رأی از شعبه دیوان عالی کشور در خصوص این پرونده صادر شده است و طبق تبصره 5 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، موضوع پرونده در دیوان قابل طرح نیست.
سید عبدالرضا طباطبایی، مستشار شعبه 20 دیوان عالی کشور نیز با تأکید بر این که این پرونده اصراری است، گفت: شعبه دوم دادگاه عمومی گرگان با صدور رأی متهم را تبرئه کرده است. شعبه 20 دیوان عالی کشور بعد از اعتراض محکوم علیه، پرونده را مورد رسیدگی قرار داده و موضوع را مشمول لوث دانسته و رأی برائت صادره را نقض کرده است. پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، حکم قصاص متهم صادر شده که با اعتراض دوباره وکیل وی، پرونده به شعبه دیوان عالی کشور ارسال شده و اعضای این شعبه نیز درخصوص حالفان، رأی صادره را نقض کرده اند. با ارجاع دوباره پرونده به شعبه دادگاه بدوی، شعبه 103 دادگاه گرگان با عدول از قسامه، حکم به برائت متهم داده است.
وی اضافه کرد: به این ترتیب، بین دو رأی اصرار شده؛ یعنی بعد از تشخیص این که مورد از موارد لوث است، مجدداً حکم برائت صادر شده است.
حجت الاسلام و المسلمین رزاقی، مستشار شعبه 27 دیوان عالی کشور وجود لوث را در این پرونده محقق دانست و اظهار داشت: بنا به دلایل زیر لوث تحقق یافته است:
خصومت متهم با مقتول، رابطه نامشروع مقتول با یک زن، اقرار و اعتراف متهم در مرجع انتظامی با ذکر جزئیات، اقرار و اعتراف متهم نزد بازپرس که در چند مورد از گزارش بدان تصریح شده است، اقرار و اعتراف و تشریح واقعه در صحنه بازسازی جرم، و اظهارات پسر مقتول که متهم را در حال خروج از منزل دیده است.
وی همچنین اظهارات همسر مقتول و عدم وجود قراین منافی با موارد مذکور در پرونده را از جمله قراین دیگر پرونده عنوان کرد.
رزاقی بیان داشت: در مجموع، قراین ظنیه ای که دادگاه نیز چند بار براساس آنها حکم به قصاص صادر نموده، برای تحقق لوث کافی است و زمینه اجرای مراسم قسامه فراهم است و در نتیجه رأی شعبه 20 دیوان عالی کشور مورد تأیید است.
آیت الله گرکانی، رئیس دیوان عالی کشور هم با تأیید رأی شعبه 20 دیوان عالی کشور بیان داشت: اماره ظنیه از مجموع قراین به دست می آید. در این پرونده نیز طبق برخی از موارد قراین ظنیه، لوث ثابت است.
حجت الاسلام والمسلمین داوودی مازندرانی، رئیس شعبه 9 دیوان عالی کشور نیز در خصوص این پرونده گفت: متهم به قتل، برادر خانم مقتول بوده است و احتمال دارد همسر مقتول وجود رابطه نامشروع مقتول را برای متهم بازگو کرده و این امر باعث ارتکاب قتل شده باشد.
وی بیان داشت: متهم اسلحه را برداشته و با دو گلوله شوهر خواهر خود را به قتل رسانده و اسلحه را در جایش گذاشته و حتی به قتل نیز اقرار کرده است.
وی علم را در این پرونده محقق دانست و بیان داشت: بنده از مجموع قراین و امارات موجود در این پرونده علم حاصل می کنم که متهم، مرتکب قتل شده است و اینجاست که دیگر نوبت به لوث نمی رسد.
حجت الاسلام و المسلمین شبیری، رئیس شعبه 15 دیوان عالی کشور بیان داشت: دادگاه بدوی در همان ابتدای رسیدگی به پرونده علم متعارف حاصل نموده و وقوع قتل توسط متهم را استنباط کرده است. همان وقت باید این رأی تأیید می شد. همچنین نمی توان رأی برائت صادره از دادگاه بدوی بعدی را تأیید کرد؛ چراکه در این صورت انتقادهای زیادی به قوه قضاییه وارد می شود.
وی رأی شعبه دیوان عالی کشور را تأیید کرد و اظهار داشت: با این که پس از ارجاع پرونده به دادگاه هم اجرای مراسم قسامه مشکل می باشد؛ اما با این حال این امر صحیح است.
حجت الاسلام و المسلمین احمدی شاهرودی، مستشار شعبه 6 دیوان عالی کشور هم تصریح کرد: وقتی این قتل وقوع می یابد، دادسرای گنبد از دادسرای جنایی تهران به دلیل ایجاد رعب و وحشت در منطقه کمک می خواهد تا قاتل شناسایی شود و گروهی از آگاهی تهران برای پیدا کردن قاتل مأمور می شوند. مأموران به پسر و برادر زن مقتول مظنون می شوند و بعد از انجام تحقیقات در مرجع انتظامی، پسر مقتول به مخفی شدن دایی خود در منزل مقتول در لحظاتی قبل از قتل اشاره می کند. متهم نیز اقرار به قتل می کند؛ اما بعداً در دادگاه عنوان می دارد که قتل ناشی از اکراه بوده است. پسر مقتول نیز اقرار خود علیه دایی اش را ناشی از شکنجه می داند. دادگاه هم وقتی با فقدان دلیل مواجه می شود، حکم تبرئه متهم را صادر می کند.
وی افزود: قراین و شواهد موجود در این پرونده مفید علم و یقین قطعی است مبنی بر این که متهم مرتکب عمل قتل شده و بر این اساس رأی شعبه دیوان مورد تأیید است.

منبع: سایت القضا

kozey · Jan 12, 2014

وکالت در تجارت بررسی سه فرع فقهی در بانکداری
uدراین مقاله به سه فرع فقهیِ «گشایش اعتبار بازرگانی»، «ضمانت بانکی» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینؤ بانکداری می‏پردازیم.
گشایش اعتبار بازرگانی
یکی از خدمات معمول بانک‏ها، گشایش اعتبار بازرگانی است. بانک‏ها عادتاً این کار را بیشتر برای جلب اطمینان صادر کنندؤ کالا نسبت به وارده کننده(یا خریدار) انجام می‏دهند و احیاناً برای جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.
طرح مسأله
بانکی که طرف معاملؤ وارد کنندؤ کالاست، برای او به مقدار مشخّصی اعتبار در نظر می‏گیرد که مشتری بتواند با این اعتبار، کالای مورد نیاز خود را برحسبِ مفاد قرارداد، از صادر کنندؤ کالا که معمولاً درکشور دیگری است، خریداری کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار برای فروشندؤ کالا(صادر کننده) تضمین می‏کند تا از این راه اطمینان او را به مشتری جلب کند. درمقابل، بانکی که درکشور صادر کنندؤ کالاست و درگشایش اعتبار شرکت دارد، پس از دریافت اوراق رسمی گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشتری، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه مورد قرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کنندؤ کالا(فروشنده) می‏پردازد و بعد از تکمیل همؤ مراحل کار، بانکِ طرف فروشنده وجهی را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز می‏گیرد، که این بیشتر با وساطتِ بانک بین المللیِ سومی صورت می‏پذیرد.
بانک طرف معاملؤ فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدی را برای خدمتی که در این رهگذر انجام داده، مطالبه می‏کند. اگر چه ممکن است از تفاوت پولی نیز استفاده کند؛ چون احیاناً بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلّی می‏دهد، و او وجه کالا را به پول دیگری به فروشنده می‏پردازد. بدین ترتیب با صَرف پول، غالباً مبلغی عاید بانک طرف فروشنده می‏شود.
بانکِ محلّ کارِ خریدار(وارد کنندؤ کالا) نیز از موارد زیر استفاده می‏کند:
1. کارمزد معینی از خریدار دریافت می‏کند و آن به جهت خدمتی است که به او ارائه می‏نماید. این کارمزد از یک سو متناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوی دیگر با نوع معامله و رابطؤ خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.
2. استفاده از تفاوت پولی در صرف، که چه بسا بانک محلّ کار خریدار نیز از آن برخوردار می‏شود.
3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرّر، نسبت به پرداخت بدهی خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تامدّتی که خریدار( وارد کنندؤ کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره ای برای آن محاسبه و منظور می‏کند.
4. گاهی خریدار(وارد کننده) از بانک تقاضای تأخیر وجه مورد اعتبار را می‏کند تا کالا به فروش برسد و با پولی که از فروش کالا عاید خریدار می‏شود حساب بانک را بپردازد. بانک‏ها معمولاً متناسب با مبلغ و مدت تأخیر باز پرداخت این پول، بهره ای منظور می‏کنند که مشتری باید بپردازد. درصورتی که مشتری نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره ای اضافی مطالبه می‏کند.
تخریج فقهی
فعّالیّت یاد شده ، درواقع نوعی ضمانت خریدار است درمقابل فروشندؤ کالا(صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وی بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است؛ بدین صورت که بانک برای جلب اطمینان خریدار از فروشنده(صادر کننده) ضمانت می‏کند.
به هر حال این عمل، تضمینی است که تحت این عنوان صورت می‏گیرد و از نظر شرعی اشکالی درآن به نظر نمی‏رسد. ممکن است بانک ضمانت کننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومی حواله کند که در محلّ کار اوست و چون این ضمانت به دستور بانک اوّل صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اوّل، پرداخت می‏کند.
در مورد کارمزدی که هریک از این دو بانک مطالبه می‏کنند نیز اشکالی به نظر نمی‏رسد، خواه این کارمزد را خریدار متعهّد شده باشد یا فروشنده یا هردو؛ چون این کارمزد ، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و درآمد مشروعی است که هریک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه می‏کند.
قاعدؤ «بطلان ضمان مالم یجب»
دراین جا این اشکال به نظر می‏رسد که چنین ضمانی مصداق واضح «ضمان مالم یجب» است؛ یعنی ضمان مالی که برذمؤ کسی ثابت نشده است.
فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکی آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمّؤ کسی ثابت شده باشد. مثلاً کسی ثمن را برای بایع از طرف مشتری ضمانت کند یا آن که کسی مهریه ای را برای زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال برذمؤ مشتری یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد ـ و آن درصورتی است که خیاری درمیان نباشد، یا مرد برهمسرخود داخل شده باشد ـ یا به طور متزلزل برذمؤ مشتری یا شوهر ثابت شده باشد و آن درصورتی است که خیاری در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، برهمسر خود داخل نشده باشد.
بنابراین ضمانتی که بانک‏ها برای اطمینان خریدار از فروشندؤ کالا(صادر کننده) یا برای اطمینان فروشندؤ کالا از خریدار می‏کنند، مصداق ضمان مالم یجب و باطل است؛ چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن برذمّؤ مشتری و قبل از ثبوت بیع برذمّؤ بایع صورت گرفته، که همان ضمان مالم یجب است و فقها بربطلان آن فتوا داده اند.
صاحب جواهر از محکی تذکرة الفقهای علامؤ حلّی چنین نقل می کند:
لو قال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ لم یصحّ إجماعاً.
1فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم؛ چنان که خود صاحب جواهرهم این مطلب را مستقیماً از تذکره نقل نمی‏کند؛ ولی باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.بنابراین توضیح ، این نوع ضمانت بانکی یک ضمانت باطل و مصداق ضمان مالم یجب است.
ادعای اجماع بر بطلان «ضمان مالم یجب»
علامؤ حلّی در قواعد براین مسأله ادعای اجماع کرده .ایشان می‏گوید که در صحّت ضمانت دو شرط لازم است: یکی این که مضمون مالیّت داشته باشد و دیگر آن که مضمون درذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلحت مضمونء له ضمانت کند.
علاّمه عاملی شارح قواعد در«مفتاح الکرامه» اضافه می‏کند:
إجماعاً کما فی الغنیة و غیرها کما ستسمع فلوقال لغیره: مهما أعطیت فلاناً فهو علیّ، لم یصح إجماعاً کما فی التذکرة.
2شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجلّه می‏نگارد:
لو قال: أقرض فلاناً و أناضامن أو بعه نسیئة بضمانی ، لم یصح عند المشهور، بل اِدُّعی الإجماع عندنا علی بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو فی ضمانی.
مورد بحث ما درضمانت بانکی شبیه مثال‏هایی است که فقها برای بطلان ضمان مالم یجب آورده اند. فقط مواردی را که مقتضی ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضی استثنا کرده اند؛ از قبیل ضمانت نفقؤ آیندؤ زوجه.صاحب عروة الوثقی می‏گوید:
لکفایة المقتضی وهو الزوجیة.
3همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجلّه می‏نویسد:
فالأقوی کفایة مقتضی الثبوت.
4امتناع عقلی «ضمان مالم یجب»
و بعضی اضافه کرده اند که ضمان مالم یجب اصلاً معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمونء عنه چیزی را که در ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده برای مضمونء له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلّی» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است.
5حال به بررسی این دو دلیل می‏پردازیم:
بررسی اجماع
این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حدّ یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومی باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.
محقق عاملی در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه می‏فرماید:
و قد جوّزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة کضمان الأعیان المغصوبة و العهدة .
6صاحب عروه می‏نویسد:
لامانع من ضمان مالم یجب بعد ثبوت المقتضی، ولا دلیل علی عدم صحّة ضمان مالم یجب من نصّ أو إجماع، و إن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحّته.
7همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجله درنقض این اجماع می‏فرماید:
مع أنّهم اتّفقوا ظاهراً علی الصحة فیما لوقال عند خوف غرق السفینة: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه. و ذهب جماعة إلی صحّة ضمان مال الجعالة قبل العمل مع أنّه حقّ غیر ثابت.
8مناقشؤ قاعدؤ عقلی بطلان «ضمان مالم یجب»:
اگرغرض از ضمان، ضمان ناقل باشد ـ یعنی مضمون را از ذمؤ مضمونء عنه به ذمّؤ ضامن منتقل کند ـ این ضمان درصورتی صحیح است که مالی برذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد و به وسیلؤ ضمان این مال از ذمؤ مضمونء عنه به ذمؤ ضامن منتقل شود... که این مسأله، عقلی و قطعی است و هیچ جای بحث ندارد، و حتی اگر اجماع بر صحّت آن وجود داشته باشد یا ضرورتی آن را ایجاب کند، اجماع‏و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمی‏کند؛ چنان که محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه می‏نویسد9 ولی همؤ انواع ضمان ازاین قبیل نیست و ما در ادامؤ بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.
انواع ضمان:
ضمان به دو صورت قابل تصور است : یکی ضمان سه رکنی که عبارت است از : ضامن، مضمون(مال) و مضمونء له؛ مانند این که کسی مال دیگری را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، و مال مضمون، و صاحبِ مال مضمونء له است.
دوم، ضامن چهاررکنی که عبارت است از : ضامن ، مضمون، مضمونء له و مضمونء عنه. مقصود از مضمونء عنه کسی است که ضامن، مالی را که به ذمّؤ او(مضمونء عنه) ثابت شده است به ذمّؤ خود منتقل کند؛ مانند این که کسی دینی بر ذمؤ او ثابت شده باشد و شخص دیگری دین را به مصلحت مضمونء له به ذمؤ خود بگیرد که او را «ضامن» می‏گویند و دین را «مضمون» و دائن را «مضمونء له» و مدیون را «مضمونء عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» می‏نامند.
ضمان سه رکنی:
ضمان سه رکنی دو حالت دارد: یکی حالت قهری که با قاعدؤ ید بدون عقد حاصل می‏شود؛ از قبیل کسی که برمالی ید عدوانی داشته باشد، یا ید غیر عدوانی مضمون، یا درمورد کالایی که به عقدِ فاسد، مشتری قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهراً و بدون عقد، به قاعدؤ ید حاصل می‏شود.
حالت دیگر از ضمان سه رکنی، ضمان عقدی است(یا ایقاعی بنابراختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتی دردریا در اثر فشا ر بار، در شرف غرق باشد و کسی از صاحب کالا بخواهد که کالای خود را به ضمانت خود او به دریا بریزد که کشتی سبک شود و به او بگوید: کالای خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.
در صحّت چنین ضمانتی هیچ اختلافی نیست و بارها برصحّت این ضمانت نقل اجماع شده است10؛ولی در توجیه آن فقها نظرهای مختلفی را گفته اند.
توجیه صحّت این ضمانت از باب جعاله
علامه در تذکره و تحریر این مسأله را مصداق جعاله دانسته اند و از متأخّران صاحب جواهر درکتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علاّمه بحر العلوم در بلغة الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.
محقق بحر العلوم دربلغة الفقیه می‏فرماید:
لوقال: ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه... فإنَّ عمل الإلقاء المتمول باعتبار المُلْقی محترم مبذول لل‏آمر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه بأجرته المساویة لقیمة المتاع. و یشهد لذلک مافی الجواهر عن محکی التذکرة فی هذا الفرع حیث قال:«ولو قلنا: إنّه جعالة خلصنا من الإلزام» و علیه فالضمان بالقیمة، و إن کان المتاع مثلیّاً ـ و لولا تضمّنه التعلیق علی الشرط و هو الإ لقاء المنافی للتنجز المعتبر فی صحة الضمان لقلنا بِهِ من باب الضمان لامن باب الجعالة ولیس المانع عنه إلاّذلک، لا ما قیل : إنّه من ضمان مالم یجب، نظراً إلی انّ ضمان الأعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمّته بعد التلف، و هو غیر متحقق حین الضمان و مقتضاه البطلان إلاّ أنّ صحّته فی المقام بالإجماع....
11محصّل سخن محقق بحر العلوم این است که:«ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» نوعی جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتی ، کاری محترم است که به لحاظ ارزش مالی آن کالا این کار ارزش مالی دارد و این عمل را مضمونء له ـ که صاحب کالا است ـ به امر ضامن و برای او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهدؤ ضامن است و اجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایی است که به دریا انداخته است.
بنابراین این ضمانت به اندازؤ قیمت کالا اندازه گیری می‏شود هرچند که کالا مثلی باشد.(چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهای آن کار را متعهّد شده است.)
این توضیح را محقق بحر العلوم درتوجیه جعاله بودن این تعهّد ارائه می‏دهد؛ سپس اضافه می‏کند که آنچه سبب این توجیه شده ـ که خالی از تکلّف نیست ـ مسألؤ تعلیق درضمانت است؛ یعنی تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا دردریا . چون شرط صحّت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل می‏کند. بنابراین برای توجیه صحّت این ضمانت ـ که اجماع‏برصحّت آن هست ـ ناچار می‏شویم آن را نوعی جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق دراین مسأله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان می‏دانستیم نه جعاله.
سپس اضافه می‏کند که البته مسألؤ ضمان مالم یجب مانع از تصحیح ضمانت دراین مسأله نیست؛ چون صحّت این عمل از مواردی است که فقها بر آن اجماع کرده اند .
نقد کلام بحر العلوم
بی شک حمل تعهّد در «ألق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه» بر جُعاله تکلّف آشکاری است، و سبب این تکلف، مسألؤ تعلیق است؛ چون شرط ضمان، تنجز است.
ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلّق ضمان منافاتی با تنجّز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم می‏خورد، تعلیق در متعلّق ضمان است؛ امّا خود ضمان منجّز است؛ از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلی منجز است، ولی ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگِ موصی می‏شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددی برای آن مشاهده شده است.
بنابراین دلیلی برای حمل این ضمانت ـ که ظاهر در ضمان است ـ بر جعاله وجود ندارد.
منافات این تعهّد با قاعدؤ ضمان ماوجب:
دلیل دیگری که سبب شده بعضی این ضمانت را حمل بر جُعاله کنند این است که این تعهّد مصداق ضمان مالم یجب است و ضمان مالم یجب به عقل و اجماع باطل است.
و جواب این اشکال آن که : مورد قاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ، ضمان چهاررکنی است که مضمونء عنه رکن چهارم آن باشد. امّا در ضمان سه رکنی ـ که مورد بحث ما است ـ وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا می‏کند. یعنی وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.
وقاعدؤ معروف بطلان ضمان مالم یجب ناظر به صورتی است که متعلق ضمانت، مالی باشد که بر ذمؤ کسی ثابت شده باشد و این فقط درمورد ضمان چهار رکنی محقق می‏شود.
ضمان چهاررکنی:
این ضمان حتماً نیاز به عقد دارد. مثل این که کسی دینی را از ذمؤ کسی به ذمؤ خود بگیرد که دراین صورت خود او «ضامن» است و دین «مضمون» و دائن « مضمونء له» و مدیون «مضمونء عنه». دراین نوع ضمان گفته شده حتماً باید مضمون به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد والاّ چیزی که به ذمّؤ مضمونء عنه ثابت نشده باشد، چگونه به ذمّؤ ضامن(فرع) منتقل می‏شود؟
و جواب آن که ضمان مالم یجب یک ضمان تعلیقی است و تعلیق دراین مسأله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن .
اما محال، تعلیق دراصل ضمان است؛ چون تعلیق در خود ضمان به معنای عدم ضمان است؛ چنان که تعلیق در انشا به معنای عدم انشا است. ولی تعلیق در مُنْشَأ(یعنی تعلیق در متعلّق انشا) بی اشکال است؛ مانند وصیت تملیکی که انشای وصیت فعلی و منجزّ است و متعلّق وصیّت، ملکیت معلّق به بعد از مرگِ موصی است.
12تنها دلیلی که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است . شیخ در مکاسب می‏فرماید:
«العمدة فی المسألة هو الإجماع» ولی این اجماع مدرکی است و مستند آن ظاهراً ادله ای است که فقها به آن اعتماد کرده اند نه قول معصوم.
ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولی تعلیق درمتعلق ضمان بی اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان می‏نویسد:
السابع: التنجیز، فلو علّق الضمان علی شرط کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، و أنا ضامن إن لم یف المدیون إلی زمان کذا...، بطل علی المشهور لکن لادلیل علیه بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة إلاّدعوی الإجماع فی کلّ العقود.
و ما قبلاً توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکی باشد و نمی‏توان قول معصوم را از آن کشف کرد.
بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عموماتِ وفا به عقود و شروط است و مانعی برای این شمول دیده نمی‏شود.
مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال می‏کند:
قدعرفت أنّ الضمان إشغال الضامن ذمّته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه و هو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصحّ القصد إلیه. فإذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شیء، لم یمکن للضامن قصد إشغال ذمّته به ولا إنشاء ذلک، فلاضمان ، ولاعقد، کی یتمسّک بالعمومات الدّالّة علی صحّة الضمان أو صحّة العقود. و لذلک لم یصحّ ضمان مالم یجب. أمّاما سیجب و ما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلّق أو علی نحو الواجب المشروط و الثانی تعلیق فی الإنشاء مانع عن صحّته و الأوّل و إن کان جائزاً لکنّه غیر ثابت بالنسبة إلی المضمون عنه، فکیف یکون ثابتاً بالنسبة إلی الضامن و هو تابع له؟!
13درجواب این اشکال باید گفت:
اوّلاً، این تعلیق از سنخ واجب معلّق است نه از سنخ واجب مشروط و تعلیق درخود ضمان نیست بلکه در متعلّق ضمان است.
ثانیاً، این سنخ ضمان بدون هیچ مانع عقلی مشمول عمومات و اطلاقات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» می‏شود و عدم ثبوت مال، بر ذمّؤ مضمونء عنه، ضمان تعلیقی را برای ضامن ممتنع نمی‏کند.
حال که مشکلی از لحاظ اجماع و عقل برای تصحیح این نوع ضمان نبود، می‏توانیم جهت تصحیح آن به عمومات و اطلاقاتی از قبیل «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم» تمسّک جوییم.
تمسّک به آیؤ 72 سورؤ یوسف:
دیگر از ادله ای که فقها برصحت ضمان مالم یجب اقامه کرده اند، آیؤ 72 از سورؤ یوسف است:
قالوا نَفْقِدُ صُوَاعَ المَلِکِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء.
با این تقریب که دراین آیؤ شریفه، مال جعاله ای که برای یابندؤ پیمانؤ شاه(صواع الملک) معین شده است، که یک بار شتر باشد، از طرف منادی تضمین شده است(و أنا به زعیم).
و خود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهدؤ جاعل، لازم و ثابت می‏شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذوری قطعاً ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلماً بی اشکال است. ولی قبل از عمل، ضمان مال جعاله از مصادیق ضمان مالم یجب است.
در سورؤ یوسف آیؤ 72 چنین ضمانی از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «و أنا به زعیم». این مطلب به ضمیمؤ استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانی را اثبات می‏کند. محقق عاملی در تصحیح این نوع ضمان می‏نگارد:
واحتج علیه فی المبسوط و الخلاف و الغنیة بقوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء»14.
شیخ طوسی در خلاف می‏نویسد:
یصحّ ضمان مال الجعالة إذا فعل ما شرط الجعالة له و للشافعی فیه وجهان: أحدهما مثل ما قلناه و الثانی لایصحّ ضمانه.
دلیلنا قوله تعالی: «وَلمَِنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بِعَیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعیِمء» و هذا نصّ.
15مقصود شیخ از عبارت «إذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحّت ضمان بعد از عمل باشد؛ چون دراین صورت قطعاً ضمان صحیح است و نیازی به استدلال به آیؤ 72 سورؤء یوسف نیست.
بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن می‏تواند مال جعاله را برای عامل تضمین کند که در صورتی که عامل عمل را کاملاً انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعالؤ عامل به ذمؤ ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «و أنا به زعیم».
به همین آیؤ شریفه ابن قدامه در مغنی 16 و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین17 و بهوتی در کشف القناع 18 از فقهای برجستؤ عامّه استدلال کرده اند.
توضیحی در تفسیر آیه 72 سورؤ یوسف
این آیؤ شریفه را دو گونه می‏توان تفسیر کرد:
تفسیر اوّل: منادی به نمایندگی از طرف شاه یا حضرت یوسف(ع) این ندا را داده بود:هر که پیمانؤ شاه را بیاورد بار شتری به او می‏دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمؤ «زعیم» به معنای ملتزم است و همچنان که انسان می‏تواند ملتزم به تعهّد دیگری شود، می‏تواند ملتزم به تعهّد خود شود.
یا آن که خودِ منادی شخصاً چنین مالِ جعاله و التزامی را متعهّد شده باشد برای کسی که پیمانه(صُواع) شاه را بیاورد نه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر می‏فرماید:
وال‏آیة الشریفة محمولة علی إرادة التعهّد العرفیّ لاالعقدی، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حقّ فی ذمة الجاعل ، أو علی ارادة بیان الجعل منه(یعنی من الموءذن علی ذلک لا علی المَلِک).
19ضمانت در این جا(اگر معنای این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنی است و دلیلی بر مُدَعّا نمی‏شود. و به نظر می‏رسد این تفسیر ، تفسیر مقبولی است.
تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنی باشد و منادی دو مطلب را اعلام می‏کند:
یکی جعاله ای از ناحیؤ حضرت یوسف برای کسی که پیمانؤ شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.
مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله ای است که حضرت یوسف برای آورندؤ پیمانؤ شاه معیّن کرده است. این ضمانت از طرف خود منادی است و به نیابت از ناحیؤ حضرت یوسف(ع) نیست.
این ضمان، ضمان چهار رکنی است و برای مُدّعای ما(صحّت ضمان مالم یجب) دلیل مناسبی است.
ممکن است به تفسیر بالا کسی اشکال کند که درصورتی که اصل جُعاله قبل از انجام کار، عقد جایزی است ضامن، چه چیزی را ضمانت می‏کند؟ مگر می‏شود فرع، زاید براصل باشد؟
به این اشکال چند جواب داده اند:
جواب اوّل آن که هرچند جعاله عقد جایز است، ولی با انجام عمل، لازم می‏شود و این مقدار برای ضمانت کافی است. صاحب جواهر می‏فرماید:
و کذا یصحّ ضمان مالیس بلازم ولکن یوءوّل إلی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل ... وفاقاً للمحکیّ عن المبسوط و التحریر و المختلف و مجمع البرهان و التذکرة....
20جواب دوم آن که جعاله برای جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان مالم یجب نیست.
همچنین صاحب جواهر می‏گوید:
نعم [لو] قلنا: إنّ عقد الجعالة سبب تامّ فی الثبوت فی الذمة، و إن عرض له البطلان بعدم إتمام العمل أو بالفسخ أو نحو ذلک اتّجه حینئذٍ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلاً ، و إن کان معرضاً للبطلان لأنّه لاینافی صحة الضمان.
21سپس صاحب جواهر این توضیح را می‏دهد:
و کذا یصحّ لو قلنا بأنّ العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، و بعدمه ینکشف بطلانه.
22احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عُهدؤ جاعل را به ذمّه بگیرد و ضمانت کند؛ چون شاه تعهّد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بارِ شتری طعام خواهد داد، و منادی، تعهّد مَلِک را برای کسی که پیمانه را بیاورد، ضمانت می‏کند و به ذمّه می‏گیرد. ایشان می‏نویسد:
حیث إنّ المورد من الجعل الّذی لایثبت فی الذمة إلاّ بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لمالم یجب، و لیس إلاّ لثبوت عهدة الجعل فی ذمّة المَلِک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة؛ فافهم و اغتنم.
23دراین صورت ضامن، چیزی را که به ذمّؤ شاه ثابت شده ضمانت نکرده است؛ چون قبل از انجام دادن کار چیزی بر ذمّؤ شاه ثابت نشده که ضامن به ذمّه بگیرد؛ بلکه ضامن فقط تعهّدی را که مَلِک داده(وَِلمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ) تضمین می‏کند و این ، معنایی معقول و بی اشکال است.
خلاصه، این آیؤ شریفه را دلیل برصحّت ضمان مالم یجب آورده اند، ولی به نظر می‏رسد که تفسیر نخست نزدیک تر به معنای آیؤ شریفه باشد و بنابر آن تفسیر ، ضمانت درآیه از موارد ضمانت سه رکنی است و برای مدّعای ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیؤ شریفه، استدلال به آن برای این مدّعا صحیح نیست.
برگشت به اصل مسأله گشایش اعتبار
توضیح گذشته در بارؤ تخریج فقهی ضمانت‏های بانکی بود. اینک بار دیگر به اصل مسأله(گشایش اعتبار) برمی گردیم، و در بارؤ تخریج فقهی جوانب دیگر این مسأله گفتگو می‏کنیم.
یکی دیگر از مباحث فقهی گشایش اعتبار استفاده ای است که هر یک از دو بانکِ طرف معاملؤ خریدار و فروشنده از تفاوت ارزی دو نوع‏پول می‏کند. این استفاده از نظر فقهی بدون اشکال است. و این در صورتی است که وجه پرداختی به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلاً به پول رایج محلّی باشد. و وجهی که بانک از خریدار یا بانک طرف معاملؤ او دریافت می‏کند از نوع پول رایجِ کشورِ خریدار باشد.
دراین صورت چون نوع پولی که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، برعهدؤ خریدار است و بانک می‏تواند همان پولی را که به فروشنده داده و برعهدؤ خریدار است در ذمّؤ خودِ او به پول رایج دیگری به خودِ او بفروشد. تفاوتی که دراین معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار می‏شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمی‏شود.
اما وجهی را که بانک درصورت تأخیر مشتری در بازپرداخت بدهی خود دریافت می‏کند، می‏توان به عنوان شرط در ضمانت غرامت ، تخریج و تصحیح کرد.
با این توضیح که پولی را که بانک طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد، دو صورت دارد: این پول قرضی باشد که بانک طرف خریدار به وی داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. دراین صورت این مبلغ داخل درملک خریدار می‏شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشندؤ کالا می‏دهد.
دراین فرض هروجه اضافه ای که بانک در صورتِ تأخیر مشتری در بازپرداختِ بدهی خود از مشتری دریافت می‏کند، حکم ربای قرض را دارد و حرام است.
صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظّف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و درخواست خریدار پرداخته است و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هرگونه خسارت وارد به بانک است. دراین صورت نه خریدار مالک این وجه می‏شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانی است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است.
24براساس توضیح فوق، تفاوتی که بانک، در صورت تأخیر پرداخت، از خریدار مطالبه می‏کند، مشمول عنوان « ربا» نخواهد شد؛ چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومی است که نه با بیع مطابقت می‏کند و نه با قرض. این تفاوت، درضمن شرطی است که دراین ضمانت آمده و ظاهراً بدون اشکال بوده و برای خریدار الزام آور است.
ضمانت بانکی
دیگراز امور رایج در بانکداری ، نوعی قرارداد و تعهّد، معروف به «ضمانت بانکی» است.
براساس این قرارداد، بانک متعهّد می‏شود که یک طرف معامله را برای دیگری ضمانت کند، که درصورت تخلّف و اخلال طرف اوّل در قرارداد، بانک، قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قرارداد پیش بینی شده، به طرف دوم بپردازد.
طرح مسأله
اگر دو شخصِ حقیقی یا حقوقی با یکدیگر قرارداد ببندند که یکی برای دیگری، درمقابل وجهی کاری انجام دهد(مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) برای این که طرف دوم ، که این تعهّد برای او صورت گرفته، از انجام تعهّد توسّط طرف اوّل اطمینان پیدا کند، از او ضامن می‏خواهد، که در صورت اِخلال به تعهّدِ خود، آن ضامن به جایِ او قرارداد را اجرا کند.
معمولاً این ضمانت را بانک برعهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگری ضمانت می‏کنند. این عمل به «ضمانت بانکی» یا «بانکی گارانتی» معروف است. دراین میان ، آنچه می‏تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:
ـ معمولاً بانک‏ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئی از آن را از متعهّد می‏گیرند و تا پایان مدّت قرارداد نزد خود نگاه می‏دارند.
ـ بانک درمقابل این خدمت، کار مزدی تعیین می‏کند که متناسب با نوع ضمانت است.
ـ در صورت تخلّف طرف اوّل(متعهّد)، طرف دوم( کسی که تعهّد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را از بانک مطالبه می‏کند.
ـ بانک این وجه را از حساب متعهّد کسر یا از وی دریافت کرده و به طرف دوم می‏دهد.
ـ درصورتی که این وجه درحساب متعهّد نبوده و بانک، از طرف (متعهّد) آن را به متعهّدله بپردازد، چنانچه متعهّد در پرداخت آن تأخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبؤ اصل وجه، مبلغی را نیز به عنوان بهرؤ این پول، از مشتری(متعهّد) دریافت می‏کند.
تخریج فقهی
این ضمانت، در برگیرندؤ دو قرارداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفین معامله صورت می‏پذیرد:
قرارداد اوّل
قرارداد اوّل میان بانک و طرف اوّل معامله(متعهّد) 25صورت گرفته است.
دراین قرارداد طرف اوّل معامله(متعهّد) از بانک می‏خواهد که او را در معامله میان طرفین برای طرف دوم(متعهّدءله) که این معامله برای نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهّد صورت گرفته است، متعهّد مسوءولِ جبران همؤ خسارت‏هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می‏شود. ظاهراً دراین مسأله اختلافی نیست و صاحب جواهر برآن ادعای اجماع قطعی کرده است.می‏نویسد:
و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أدّاه إن ضمن بإذنه و لوأدّی بغیر إذنه ، بلا خلاف أجده فیه؛ بل الإجماع بقسمیه علیه و فی الخبر: «سألته عن قول الناس: الزعیم غارم؟ فقال: لیس علی الضامن غرم؛ الغرم علی من أکل المال».26 و فی آخر: عن رجلٍ ضمن ضماناً ثمّ صالح علیه؟ قال : لیس له إلاّ الذی صالح علیه. 27
کلّ ذلک مضافاً إلی أصالة احترام مال المسلم، و ضمانه إلاّ إذا بذله علی جهة التبرّع به، و التأدّیة، و إن کانت بغیر إذنه، إلاّ أنّ الضمان الذی هو سبب فی وجوبها قد کان بإذنه، بل فی الحقیقة الإذن فیه إذن فیها.
28صاحب جواهر دراین مسأله سه دلیل اقامه می‏کند بر این که متعهّد ـ که دستور ضمانت را به ضامن درمورد بحث(بانک) داده است ـ مسوءول تدارک همؤ خسارت‏های وارده بر اوست:
اوّل: اجماع به هردو قسم خود.
دوم: احادیثی که دراین مورد آمده. وقتی از امام(ع) دربارؤ روایت معروف «الزعیم غارم» سوءال می‏کنند، امام(ع) می‏فرماید: «زعیم غارم نیست؛ بلکه غرامت برکسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنی شخصی که ملتزم می‏شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمّل شود که به ضامن دستورِ ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری از امام در این باره سوءال می‏کنند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمونء له به نحوی مصالحه می‏کند امام می‏فرماید: ضامن می‏تواند از مضمونء عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمونء له مصالحه کرده است، نه بیشتر.
سوم: قاعدؤ معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او برای جلب اطمینان متعهّدء له ضمانت کرده است، بنا براین، قاعدؤ احترام اقتضا می‏کند کسی که به او دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت او را نیز جبران کند.
این بود خلاصؤ سخنان صاحب جواهر(ره) دراین مسأله.بنابر این چنانچه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد، و ضامن متحمّل خسارتی شود، و این ضمانت به نیت تبرّع نباشد، قاعدؤ احترام مال موءمن ایجاب می‏کند که دستور دهنده، ضامن همؤ خسارت‏های وارده برضامن باشد.
ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن
درضمان سه رکنی دو گونه ضمان غرامت تصور می‏شود: یکی ضمان غرامتی است که مستقیماً به امر شارع صورت می‏پذیرد و آن، در مورد قاعدؤ ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، یا دست عدوانی مثلاً بر مال کسی بگذارد شارع او را قهراً ضامن می‏داند، و او مسوءول برگرداندن عین آن مال می‏باشد، و درصورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل(در موارد مثلی) یا قیمت(در موارد قیمی) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» می‏گویند.
نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتی است که به سبب تکلیف کسی به کاری یا به پرداخت مالی، از طرف دستور دهنده، برعهدؤ او ثابت می‏شود. از قبیل آن که کسی از دیگری بخواهد خانه ای برای او بسازد، که این امر(استیفای کار عامل) ـ خواه ناخواه ـ موجب ضمانت دستور دهنده می‏شود، و شخصی که دستورداده باید متحمّل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.
همچنین اگر کسی به دیگری بگوید: از طرف من صدقه ای بده دراین موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را برای مأمور ـ که به دستور او صدقه داده ـ ضامن باشد و به او بپردازد.
این ضمانت، نوعی ضمان غرامت است، ولی نه به حکم شارع ، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال ، مأمور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت برای آمر می‏شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است. و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکی قاعدؤ احترامِ مالِ مسلمان که قبلاً در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله ای عُقَلایی است که عُقَلا اقدام به آن می‏کنند، و مشمول اطلاقات و عمومات «أوفوا بالعقود» و «الموءمنون عند شروطهم»می باشد.
بنابر این، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنی است(ضامن، مضمونء له و مضمون) درمقابل ضمانتی که در قرارداد دوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنی است.
داخل شدن مضمون در ملک آمر برای یک لحظه
برای تصحیح این نوع ضمانت مشکلی که به نظر می‏رسد این است که دراین امر استیفایی، وقتی معامله محقق می‏شود که :«مضمون»، هر چند برای یک لحظه باشد درملک آمر ـ که امر به ضمانت داده ـ داخل شود؛ چون این نوع ضمان یک نوع معاملؤ معاوضه ای است(داد و ستد)، و مقتضای آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده ، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم می‏آید که مضمون برای یک لحظه هم که باشد در ملک امر دهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزی شود که آمر دستور داده است.
مواردی نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده؛ مثلاً کسی پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریداری کند قطعاً آزاد می‏شوند. شیخ طوسی در تهذیب از محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار روایت کرده است:
إذا ملک الرجل والدیه أو عمّته أو أُخته أو خالته أُعتقوا.
مقتضای جمع بین صحّت معامله و حصول عتق، آن است که برای یک لحظه پدر و مادر درملک فرزند خود بیایند و بعد خود به خود آزاد شوند.
همچنین نظیر آن که بعضی گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیؤ خود می‏شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.
دراین مورد هم می‏توان گفت: مال مضمون، برای یک لحظه ، قبل از صرف در موردی که آمر دستور داده، درملک آمر داخل می‏شود و درعوض غرامت آن را آمر باید به مأمور تملیک کند.
این ملکیت(لحظه ای و آنی) هرچند معامله را داخل در بیع یا قرضی که موضوع ربا است نمی‏کند و التزام به آن سبب ربوی شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نه قرض، ولی به نظر بنده هیچ ضرورت عقلی برای این ملکیت لحظه ای و آنی وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه ای و آنچه گفته شد، درضمانت معاوضه ای شرط است نه در ضمان غرامت.
جعاله یا اجاره:
همچنین ممکن است ضمانت بانکی را که متعهّد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهّد، او را برای طرف دوم «متعهّدله» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک درمقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهّد دارد. این قرارداد اوّل بود.
قرارداد دوم
قرارداد دوم عبارت است از ضمانتی که بانک از طرف اول(متعهد) به سود طرف دوم(متعهدله) انجام می‏دهد، و به موجب این قرار داد، بانک تعهد مالی طرف اول را برای طرف دوم تضمین می‏کند، که اگر طرف متعهّد تخلف کرد، بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهدءله بپردازد.
این یک قرارداد چهاررکنی است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهّدء له به عنوان «مضمونء له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است؛ یعنی «مضمون»، و متعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمونء عنه» است.
ضمانت به معنای به عهده گرفتن
درخور توجه است که ضمانت دراین موارد به معنای معروف نقل از ذمه ای به ذمؤ دیگر ـ چنان که درتعریف ضمان می‏گویند ـ نیست . همچنین به معنای ضمیمؤ ذمه ای به ذمّؤ دیگر هم نیست.
بستانکار دراین معامله درابتدا به بانک مراجعه نمی‏کند؛ بلکه به طرف خود ـ که همان بدهکار باشد ـ رجوع می‏کند، و چنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهی خود سرباز زد، بستانکار می‏تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود درمورد ضمانت این بدهی عمل کند؛چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهی خود را بپردازد.و درصورتی که بدهکار بدهی خود را، به هردلیلی، نپرداخت، از آن جا که ادای دین از طرف مدین بدل مثلی ندارد ، ضامن ناچار می‏شود بدل قیمیِ آن را به بستانکار بپردازد؛ درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند و اگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندی نداشت لازم است قیمت آن را بپردازد.
بنا بر این ضامن لازم است بدل قیمی ادای دین را بپردازد و بدل قیمی این ادا طبعاً همان قیمت دین است.
این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعی است که در بازارهای دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالی مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط می‏شود، و مانعی از لحاظ شرع برای آن به نظر نمی‏رسد.
بازگشت به مسأله ضمانت بانکی
حال بعد از توضیحی که در بارؤ انحلال ضمانت بانکی به دو قرار داد جداگانه دادیم، بر می‏گردیم به تحلیل و تخریج شرعی ضمانت بانکی و تخریج فقهی مبلغ اضافه ای که بانک‏ها غیر از کار مزد خود، در صورت تأخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه می‏کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعی است و ادلؤضمان شامل هرگونه تعهّدی می‏شود که کسی نسبت به دیگری داده است. از این رو اشکالی در اصل این قرارداد به نظر نمی‏رسد.
به موجب این قرارداد هر مبلغی را که بانک در صورت تخلّف طرف اوّل در معاملؤ خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اوّل ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود؛ زیرا این ضمانت به درخواست طرف اوّل بوده، و با پذیرش مسوءولیت از سوی او صورت گرفته است. بنابراین طرف اوّل، مسوءول هرگونه خسارتی است که از این طریق به بانک وارد می‏شود. همچنین مسوءول پرداخت کارمزدی است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.
اما در مورد مبلغ اضافه ای که بانک از طرف اوّل، به علت تأخیر در پرداخت وجه ضمانت، می‏گیرد.
بانک‏ها معمولاً هنگام تخلّف طرف اوّل از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت می‏کنند و اگر طرف اوّل در پرداخت آن مبلغ به بانک تأخیر ورزد، وجه اضافه ای نیز از متعهد مطالبه می‏کنند.
برای تخریج فقهی وجه اضافی که بانک جهت تأخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت می‏کند، طرح زیر را می‏توان به عنوان یک پیشنهاد فقهی مورد مطالعه قرارداد، و ما قبلاً هم به آن اشاره کرده بودیم.
پولی را که بانک به عنوان ضمانت بانکی در صورت تخلف متعهد، به متعهّدءله می‏دهد دو صورت دارد:
1.قرضی است که به درخواست متعهّد، بانک به متعهّد می‏دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهدء له می‏پردازد.
دراین صورت متعهد مالک این پول می‏شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهدء له برای جبران تخلف متعهد می‏دهد.
دراین صورت اگر متعهد ـ که ازبانک قرض گرفته است ـ قرض خود را درموعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تأخیری حاصل شود بانک نمی‏تواند در ازای این تأخیر وجه اضافه ای از متعهد مطالبه کند؛ چون این کار مصداق ربای قرض است وحرام است.
2. صورت دوم آن که پولی را که بانک به دستور متعهد و برای ضمانت او به سود طرف دوم معامله(متعهدءله) به متعهدءله می‏دهد ... به عنوان ضمانتی است که بانک از طرف خود مستقیماً به متعهدءله می‏دهد، و به هیچ وجه، عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد؛ ولی چون این پول به دستور و در خواست متعهد داده شده، قطعاً ضمانت جبران آن به عهدؤ متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعی ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهّد بر متعهّد واجب می‏شود، نه به سبب امر مستقیم شرعی از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانی یا اتلاف، که مستقیماً به دستور شرع، بر صاحب ید واجب می‏شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمی‏شود. و ضامن(بانک) می‏تواند درضمانت خود اضافه برمال الاجاره یا جعلی که می‏گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تأخیر کند، اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه ای نیز باید بپردازد، و این شرط برای متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهی بی اشکال به نظر می‏رسد.
با این لحاظ باید در این مسأله تأمّل بیشتری کرد تا از لحاظ فقهی تأمین بیشتری داشته باشد، و آنچه در این جا و مسألؤ قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهی برای مطالعه و تأمّل است.
مشارکت به صورت مشاع
درسرمایه گذاری دربانک‏ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت می‏گیرد و معمولاً بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهی اشکالی به نظر می‏رسد که قابل توجه و تأمّل است.
آن اشکال این است که مشارکت سرمایه‏های مردمی درعملیّات مضاربه ای ، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام می‏کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، وچاره ای غیر از این برای آن تصوّر نمی‏شود؛ زیرا در عملیات بانکی، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایی تقریباً غیر ممکن است.
درمشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک‏ها در خلال سال مالی، به طور مرتب سپرده‏های مردم را می‏پذیرند و برای مضاربه، به طرف دوم مضاربه(عامل) داده یا خود به کار می‏گیرند. دراین صورت سرمایه ای که طرف اوّل(مضاربه) در نیمؤ دوم سال به بانک می‏دهد، چگونه می‏توان آن را در عملیاتی که در نیمؤ اوّل سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخّص شده، سهیم کرد؟
جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان درعملیّات جاری بانک، و استفاده از سود کلّ عملیّات به نحو مشاع، به مقدار سهمی که مضارب در آن سرمایه دارد، بی اشکال است؛ خواه این عملیّات بانکی مقارن با سرمایه گذاری مضارب آغاز شده و با بازپس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد(که فرض نادری است)، یا این که عملیّات قبل از سرمایه گذاری مضارب شروع شده و بعد از باز پس گرفتن سرمایه از سوی او به کار خود ادامه دهد(که غالباً چنین است) .
زیرا اگر مضارب در نیمؤ راه کار تولید یا تجارت، سرمایؤ خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد، نسبت به مقدار زمانی که سرمایؤ مضارب در عملیّات مضاربه سهیم بوده است، اشکالی ندارد که با قرارداد پیشین، سهمی از سود برای او منظور شود و از این بابت اشکال عمده ای به نظر نمی‏رسد.
به فرض اگر سرمایه ای که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صد عمل مضاربه متساوی سرمایه گذاری کرده باشد، و مبلغ کلّ سرمایه ای را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذاری کرده است، مثلاً به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم ... هریک از این عملیات صد گانؤ مضاربه با 1 هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار می‏کنند و سرمایؤ یک صد هزار تومانی که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع درهمؤ این عملیّات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هریک از عملیات صد گانه به مقدار هزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.
بنابراین، چنین سرمایه ای درهمؤ عملیات صد گانه ، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کلّ سرمایه درهمه معاملات است، بنابر این یک هزارم کلّ سود نیز درپایان مدّت مضاربه، از آن سرمایؤ این مضارب می‏شود.
و درصورتی که سرمایؤ مضارب، تنها دربخشی از مدّت سرمایه گذاری، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت می‏شود.
بنابر این تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جاری بانک، به هریک از صورت‏های آن، بدون اشکال است.
عمدؤ اشکال در صورتی است که عمل مضاربه در تجارت قبلاً در بخشی از سال مالی، پیش از سپرده گذاریِ سرمایه‏های جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط دراین فرض است که باید برای توجیه مشارکت مشاع سرمایه‏های جدید راهی اندیشید. البته این فرض مانند فرض اوّل نادر نیست و زیاد اتفاق می‏افتد.
برای پاسخ به این اشکال فرض زیر را مطرح می‏کنیم و در صورتی که این فرض از جهت فقهی قانع کننده باشد، می‏توان آن راپاسخی بر این اشکال در نظر گرفت.
فرض چنین است که سرمایه ای که مضارب به بانک می‏سپرد با این شرط باشد که به نسبت، درکلّیؤ سودهای عملیّات سالِ مالیِ جاری سهیم باشد حتی عملیّات بازرگانی که به اتمام رسیده است. برای روشن شدن مطلب، بهتر است مسأله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حلّ تداخل و پیچیدگی‏های آن را به فرمول‏های ریاضی محوّل کنیم.
فرض کنیم قبلاً کاری به وسیلؤ بانک، به حجم یک صدهزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است. پس از آن ، عمل دیگری صورت می‏گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصی پس از انجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه ای به مبلغ یک صد هزار تومان ، یعنی نصف کلّ سرمایه ای که برای عمل دوم لازم است، دراین کار با بانک شرکت می‏کند. علی القاعده سود او 500/12 تومان می‏شود، ولی ممکن است که او درمشارکت خود شرط کند که او را در سود هردو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنی او را در یک سوم از سود مجموع هردو عمل سهیم کنند؛ زیرا در این صورت کل سرمایؤ عمل اوّل و دوم، سی صد هزار تومان است و سهم مضاربِ جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل اوّل و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنی 000/15 تومان می‏شود، نه 500/12 تومان(که براساس فرض اوّل بود).
اگر چنین شرط یا وضعی بی اشکال باشد، مشکل فقهی این گونه مشارکت‏های مشاع حل می‏شود، و حلّ مشکل تداخل و پیچیدگی مسائل آن را، که برآمده از کثرت عملیات است، می‏توان به محاسبه‏های ریاضی واگذار کرد.
پاورقیها:
16.مغنی، ابن قدامه، ج4، ص483.
18.کشف القناع، ج3، ص367.
12.محاضرات فی الفقه الجعفری ، تقریرات بحث مکاسب آیت اللّه خویی، ج2، ص136.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
10. همان، ص347.
15.خلاف، ج1، ص639، چاپ کوشانپور.
19.جواهر الکلام، ج26، ص137.
1. جواهر الکلام، ج26، ص135.
17.اعلام الموقعین، ابن قیم جوزیه، ج3، ص396.
11.همان، ص181و182.
13.مستمسک عروة الوثقی، ج13، ص264-265.
27.همان، باب6 از ابواب ضمان، ح 1.
22.همان، ج26، ص138.
25.مقصود از متعهد، طرفی است که تعهّد به طرف دوم داده و از بانک خواسته که این تعهّد را تضمین کند و متعهدءله طرف دوم این معامله است که ضمانت به سود اوست.
23.بلغة الفقیه، ج2، ص342.
20.همان، ج26، ص137.
26.وسائل الشیعه، باب1، از ابواب ضمان، حدیث1.
28.جواهر الکلام ، ج26، ص133و134.
2. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
24.ضمانت غرامت دو صورت دارد: یکی قهری است که به حکم شرع، و قهراً موجب ضمان می‏شود و آن درمورد ید و اتلاف است؛ چون ید عدوانی یا اتلاف شرعاً به طور قهری موجب ضمان غرامت می‏شود؛ صورت دوم آن که ضمان به درخواست و دستور متعهّد صورت گرفته باشد که در این صورت ضمان چون به موجب دستور متعهد صورت گرفته، خود او باید ضامن جبران خسارتی باشد که به ضامن وارد شده است. در این موارد چون ضمانت بانکی به درخواست متعهّد صورت گرفته است... بنابر این خودِ همین درخواست ایجاب می‏کند که طرف متعهّد ضامن خسارت بانک باشد.
21.همان، ج26، ص137و138.
3. عروة الوثقی، کتاب ضمان.
4. تحریر المجله، ج2، ص241.
5. المحلّی، ج8، ص117.
6. مفتاح الکرامه، ج5، ص367.
7 . عروة الوثقی، کتاب ضمان.
8. تحریر المجله، ج2، ص241.
9. بلغة الفقیه، ج2، ص335-337.
نشریه :فقه اهل بیت
صفحه : 68-95
زبان : فارسی
پیاپی :27
سال :1380
ماه :مهر

kozey · Jan 12, 2014

دارندگان سفته هم به حقوق شان می رسند
دارندگان سفته هم به حقوقشان می رسند
نویسنده:سرکار خانم مریم خباز
از مقالات ارسال شده به حقوق امروز
مقدمه
خرید سفته کار راحتی است شاید برای همین است که خیلی ها روی آن حسابی باز نمی کنند، اما سفته را باید جدی گرفت، این سند بهادار تجاری اگر مقرراتش بدرستی رعایت شود مزایای زیادی به دنبال می آورد به طوری که اگر افراد به جای سفته، سند عادی در اختیار داشتند هرگز از این مزایا بهره مند نمی شدند، ولی با این حال مردم از مزایای سفته و تضمین های قانونی آن کمتر خبر دارند و هنوز نیز در معاملاتشان چک را بیشتر می پسندند. سفته یک سند تعهد پرداخت است که در آن امضا کننده متعهد می شود مبلغ مندرج در آن را در زمان معین یا به محض مطالبه از سوی دارنده، در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن پرداخت کند. اما اگر دارنده سفته بخواهد از مزایای قانونی آن استفاده کند باید با مقررات مربوط به سفته آشنا باشد، چون در غیر این صورت دارنده آن نمی تواند از امتیازات این سند تجاری بهره مند شود و فقط می تواند در دادگاه به عنوان یک نوشته عادی به آن استناد کند. البته بیشتر شهروندان گمان می کنند که چون سفته در فرم های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می شود سندی رسمی است و قانونگذار از آن حمایت کیفری می کند یعنی اگر وجه مورد نظر در زمان سررسید پرداخت نشده، صادرکننده آن قابل تعقیب کیفری و قابل مجازات است در حالی که سفته سندی تجاری است که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات تنظیم شود، دارنده آن از مزایایی بهره مند می شود که اسناد عادی فاقد آنها هستند. ● مندرجات سفته برابر قانون تجارت، سفته علاوه بر امضا یا مهر باید تاریخ پرداخت، مبلغی که باید پرداخت شود (با حروف) و گیرنده وجه نیز داشته باشد این در حالی است که هر سفته باید حاوی نام و نام خانوادگی صادرکننده، اقامتگاه وی و محل پرداخت سفته نیز باشد. سررسید سفته یا موعد پرداخت مبلغ نیز معمولا با روز، ماه و سال به صورت مشخص در آن نوشته می شود. با وجود این، قانون به عندالمطالبه بودن مبلغ سفته نیز اشاره کرده که شرایطی را پیش می آورد تا به محض مطالبه دارنده سفته، صادرکننده باید آن را بپردازد. البته اگر زمان پرداخت سفته روزی مصادف با تعطیل رسمی باشد باید در روز بعد از تعطیلی پرداخت شود. همچنین سفته قائم بر وجود ۲ شخص است؛ یکی صادرکننده که مدیون و بدهکار است و دیگری شخصی که ممکن است در هنگام صدور سفته معین یا نامعلوم باشد. پس در صورتی که سفته برای شخص معینی صادر شود نام و نام خانوادگی او در سفته آورده می شود و در غیر این صورت به جای نام او، «در وجه حامل» نوشته می شود. در وضعیت اول، شخص معین و در مورد دوم، دارنده سفته در مقابل صادرکننده طلبکار می شود و اگر سفته عندالمطالبه باشد صادرکننده باید به محض مطالبه، مبلغ آن را پرداخت کند. سفته البته قابل انتقال به غیر نیز هست به طوری که عبارت «حواله کرد» در سفته به شخص این اختیار را می دهد که سفته را به دیگری واگذار کند. البته اگر این عبارت هم در سفته وجود نداشت دارنده آن می توانست با پشت نویسی (ظهرنویسی) آن را به شخص دیگری انتقال دهد. ● ظهرنویسی برای انتقال سفته باید آن را ظهرنویسی کرد. ظهرنویسی یعنی آن که دارنده سفته مطالبی که در برگیرنده هدف او از دریافت یا انتقال سفته است را در پشت آن می نویسد و این مطالب را با امضا تایید می کند. اگر ظهرنویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای کلیه حقوق و مزایایی می شود که به آن سند تعلق دارد. همچنین دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به فرد دیگری وکالت دهد تا او این کار را برایش انجام دهد. البته اگر ظهرنویسی برای وکالت در وصول باشد، باید این موضوع در پشت سفته نوشته و امضا شود، چون کسی که وکالت در وصول را با ظهرنویسی به دست می آورد مانند دارنده سفته حق اقامه دعوی برای وصول دارد. گاه اتفاق می افتد که یک سفته با ظهرنویسی های متعدد به اشخاص مختلف منتقل می شود و دارنده سفته نمی داند که برای مطالبه وجه باید به چه کسی مراجعه کند و چه کسی مسوولیت پرداخت وجه را دارد. نکته: کسی که سفته در اختیارش است باید در سررسید، سفته را مطالبه کند و اگر وجه سفته پرداخت شد که مشکلی پیش نمی آید ولی اگر اینچنین نشد دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سررسید سفته را واخواست کند قانون می گوید کسی که سفته را امضا کرده و ظهرنویس ها همگی در مقابل دارنده آن مسوولیت تضامنی دارند، یعنی دارنده سفته در صورت عدم پرداخت و واخواست می تواند به هرکدام از آنها که بخواهد یا به دو یا چند یا تمامی آ نها مراجعه کند. این حق رجوع را هریک از ظهرنویس ها نسبت به صادرکنندگان سفته و البته ظهرنویس های ماقبل خود نیز دارند. بنابراین صادرکننده به علاوه ظهرنویس ها همگی مسوول پرداخت وجه سفته هستند و این دقیقا معنای «مسوولیت تضامنی» است که براساس آن انبوهی از مسوولیت ها برای پرداخت مبلغ مندرج در سفته ایجاد می شود. نکته دیگر این که پرداخت وجه سفته را می توان ضمانت کرد که این ضمانت ممکن است در رابطه با صادرکننده یا ظهرنویس ها صورت بگیرد. در این صورت ضامنی که ضمانت صادرکننده یا ظهرنویس ها را کرده فقط با کسی مسوولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است. ● دارندگان سفته بدانند دارنده سفته برای این که بتواند از مزایای قانونی آن برخوردار شود باید همواره ۳ نکته اصلی را مد نظر قرار دهد. کسی که سفته در اختیارش است، باید در سررسید، سفته را مطالبه کند. اگر وجه سفته پرداخت شد که مشکلی پیش نمی آید، ولی اگر اینچنین نشد دارنده سند باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ سررسید، سفته را واخواست کند. واخواست، اعتراضی رسمی نسبت به سفته ای است که در سررسید پرداخت نشده است. این اعتراض علیه صادرکننده سفته به عمل می آید و باید رسما به او ابلاغ شود. این برگه های واخواست نسخه های چاپی است که توسط دادگستری تهیه می شود و آنها را می توان از بانک ها نیز تحویل گرفت. واخواست کامل سفته از سوی واخواست کننده تکمیل می شود و دستور پرداخت وجه سفته که توسط دادگاه انجام می شود در آن آورده می شود. واخواست با استفاده از کاغذ کاربن در ۳ نسخه مشابه تنظیم و به وسیله واخواست کننده امضا می شود و پس از چسباندن تمبر، سفته توسط مامور اجرا ابلاغ می شود. همچنین برای استفاده از مسوولیت تضامنی ظهرنویس ها، دارنده سفته باید ظرف یک سال از تاریخ واخواست، دادخواست خود را به دادگاه ارائه دهد، زیرا اگر دارنده سفته به این وظیفه قانونی عمل نکند، دعوی او علیه ظهرنویس ها پذیرفته نمی شود. دارنده سفته ای که واخواست شده و در موعد مقرر اقامه دعوی کرده می تواند از دادگاه بخواهد که اموال طرف دعوی را قبل از رسیدگی و صدور حکم به نفع او توقیف کند. در این حالت پس از صدور حکم، دارنده سفته نیز در وصول طلبش از مال توقیف شده نسبت به سایرین تقدم دارد و دادگاه نیز به محض تقاضای دارنده سفته ممکن است معادل وجه آن را از اموال طرف مقابل به عنوان تامین توقیف کند.

kozey · Jan 12, 2014

وقف

خیرات و مبرات عمومی و صدقات جاریه در میان همه اقوام و ملل متمدن وجود داشته او اکنون نیز بصورتهای گوناگون وجود دارد. مردمان نیکوکار و بشر دوست برای خدمت بهر نوعان و رفع حوائج آنان و بقا نام و اثر خود در زمان حیات تمام و یا قسمتی از اموال خود را مخصوص کارهای خیر و نیازمندیهای اجتماعی کرده و بر وفق سنن و آداب ملی یا مذهبی ترتیبی داده اند که خود آن مال همیشه باقی و منافعش بمصارف مخصوص برسد این عمل خیرچه در زمانهای گذشته و چه در عصر حاضر که وسایل و اسباب تمدن و فرهنگ بسیار گسترش یافته است یکی از خدمات سودمند اجتماعی است که در بسیاری از شئون گوناگون اجتماع در امور فرهنگی و بهداشتی مفید واقع می شود.
در دین جامع و جهانی اسلام از جانب پیغمبر بزرگوار اسلام و سایر پیشوایان مذهب سفارش بسیاری به صدقات جاریه و خیرات و مبرات شده است و این عمل خیر را مسلمانان بشر دوست (باقیات الصالحات) نام نهاده و آن را موجب بقای نام و نشان درین جهان و دریافت پاداش فراوان و آمرزش در آن جهان دانسته اند.
در قرآن کریم از این عمل خیر تعبیر بوقف نشده ولی در اخبار و احادیث گاهی کلمه وقف آورده شده و بیشتر از آن به (صدقه جاریه) بیان گردیده و در کتب فقه اسلامی بحقی بوقف اختصاص داده شده است.
حدیث مشهوری که پیغمبر نقل شده است که ترجمه آن چنین است.
هنگامی که انسان می میرد عمل او ازین جهان قطع می شود مگر از سه صدقه جاریه یادانشی که از آن سود ببرند و یا فرزند صالحی که برای او دعای خیر کند.
بخش یکم
1 _ تعریف و ماهیت وقف
در کتب فقه اسلامی وقف چنین تعریف شده است:
حبس عین ملک و بمصرف رساندن منافع آن موافق نظر واقف البته لازمه این عمل آن است که ملکی که به تصرف وقف درآید فروخته و گرو گذارده نشود و در معرض نقل و انتقال مالکانه قرار نگیرد. کلمه حبس درین مورد مستندبگفته پیغمبر اسلام ص است.
اگر در موقع انجام این عمل خیر مدت زمانی برای ملک موقوفه معین نشود از آن تعبیر بوقف می شود چون در حقیقت اختیارات و کارهای مالکانه درباره اینگونه ملک متوقف می گردد و اگر مدت محدود و معینی برای آن در نظر گرفته شود آن را حبس می گویند.
در هریک از وقف و حبس قصد قربت و رضای که از موضوع بحث ما خارج است.
قانن مدنی ایران که از فقه مذهب شیعه امامیه اقتباس و در اغلب مسائل و مباحث حقوقی آن از اقوال و نظریات مشهور فقها پیروی شده است وقف را بدین گونه تعریف کرده است.
ماده 55 _ (وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود).
مقصود از حبس آن است که مالک آن را از ملکیت خود برای همیشه خارج کند و منافع آن را به مصارف خیریه و امور بریه که مایه خشنودی خداست و یا به فرزندان و طبقه خاصی از اجتماع اختصاص دهد و پس از عقد وقف دیگر در آن هیچگونه تصرفات مالکانه نکند و منظور از تسبیل منفعت صرف منافع برای رضای خدا در کارهای خیر اجتماعی می باشد.
2 . ارکان و شرایط تحقق وقف
برای تحقق یافتن وقف باید چهار رکن مورد توجه قرار گیرد و شرایط آنها بدرستی انجام گردد. ارکان چهار گانه عبرت است از . عقد وقف _ مورد وقف واقف و موقوف علیه.
اول _ عقد وقف _ شرط صحت و تمامیت آن : منجز و قطعی و دائم بودن و خارج کردن ملک مورد وقف از ملکیت خود و به قبض و تصرف وقف دادن و ایجاب و قبول می باشد.
مواد زیرا از قانون مدنی ناظر بهمین معانی است.
ماده 56 – (وقف واقع می شود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحه دلالت بر معنی آن کند و قبول اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتیکه محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است).
ماده 59 _ اگر وافق عین موقوفه را بتصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و چون به تصرف وقف بدهد وقف تحقق پیدا می کند).
ماده 61 _ وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود بعنوان تولیت دخالت کند.)
از آنچه در مواد مذکور بیان شده است, این آثار و نتایج برعمل وقف و عقدصحیح آن مترتب می شود:
1 _ ملکی که با شرایط صحیح وقف شود و قبض و تصرف بعنوان وقفیت در آن واقع گردد باید همیشه بصورت وقف باقی بماند و در آن نقل و انتقالاتی که مخصوص املاک غیر وقف است داده نشود از این جهت در وقفنامه ها غالباً این عبارت توضیحی آورده شده است (بحیث لایباع و لایرهن) (بطوری که فروخته و گرو گذارده نشود) و نیز برای اینکه کسانی در آن تغییر و تبدیلی ندهند وقفنامه ها غالباً باین آیه کریمه ختم می گردد ( اگر کسانی آن را پس از آنچه شنیدند دگرگون کنند, گناه آن بگردن آنان که آن را دگرگون کرده اند خواهد بود).
2 _ بمحض انجام یافتن عقد وقف و قبض آن دیگر مالک قبل از وقف و هیچ کس و مقامی حق دخالت مالکانه در آن ندارد و همه گونه اختیارات و حقوق مالک خاص از موقوفه سلب می گردد , در صورتی که واقف علیهم مخصوص برساند و اگرخود او متولی نباشد متولی شرعی و قانونی این عمل را انجام خواهد داد.
3 _ وقف از عقود لازم و صحت و تمامیت آن مستلزم ایجاب و قبول است (مقصود از ایجاب آن است که یکی از متعاملین قصدی را که برای انجام معامله دارد بلفظی که کاشف از آن قصد باشد انشان کند چنانچه مثلاً بگوید : فروختم یا وقف کردم ویا هر عبارتی که باصراحت برین معنی دلالت کندو قبول آن است که طرف دیگر موافقت و قبول خود را بلفظی که کاشف از قبول باشد بیان کند چنانکه بگوید قبول کردن یا خریدم و یا هر لفظی که مقصود را بطور وضوح و صریح برساند.
چنانکه ماده 56 صراحت دارد, در قانون مدنی ایران به پیروی از عقیده و نظر اکثر فقهای امامیه وقف از عقود شمرده شده است و از این جهت ایجاب و قبول در تحقق آن لازم است. و درین مورد بیان وقف عام و خاص فرقی گذارده نشده است ولی پاره ای از فقها وقف را از ایقاعات دانسته و عده یی نیز به تفصیل قائل شده اند باین معنی که وقف عام را جوز ایقاعات و وقف خاص را جزو عقود شمرده اند. بیشتر عده ای اهل سنت قبول را مطلقا شرط نمی دانند.
4 _ پس از انجام یافتن شرایط وقف و بتصرف دادن آن دیگر نه واقف و نه دیگر تغییری و تبدلی در مفاد وقفنامه و مصارف آن و متولی و ناظر نمی تواند بدهد بنابراین هیچ کس نباید در سهام و نسبتی که واقف برای موقوف علیهم قرار داده است تغییر و تبدیل دهد و سهمی را افزون و سهم دیگر را کاهش دهد و یا بجای صرف منافعی موقوفه درباهر ایتام را نیز سهیم کند و درآمد مخصوص طالبان علم را بغیر طالب علم بدهد و یا در تولیت و شرایط متولی تغییراتی دهد, یا بر خلاف مفاد وقفنامه غیر از متولی و ناظر منصوص متولی و ناظر دیگری نیز تعیین کند. همچنین اگر واقف در ضمن عقد وقف خود را متولی یا ناظر قرار نداده است نمی تواند بعنوان تولیت و نظارت در امور موقوفه دخالت نماید زیرا چنانکه بیان شد و قانون صراحت دارد وقف عقد لازم است و پس از انجام عقد صحیح دیگر مالک اولی در ملک موقوفه جز آنچه در وقفنامه نوشته شده یا در ضمن عقد وقف شرط شده است هیچگونه حق تصرف و اختیار تغییر و تبدیلی ندارد.
5 _ ( در عقد وقف نمی توان شرط عوض نمود و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا شرط عوض و خیار فسخ , و اقاله منافات بامقتضای عقد که تسبیل منافع آن است خواهد داشت و شرط خلاف مقتضای عقد طبق ماده 233 قانون مدنی باطل و مبطل عقد است.
6 _ از شرایط صحت وقف منجز و قطعی بودن آن است پس اگر در ضمن عقد وقفیت را مشروط بوصف یا امرغیر حاصلی بکند صحیح نیست مثل اینکه بگوید

اگر دوستم از سفر برگردد یا در فلان معامله مبلغی سود ببرم ملکم وقف خواهدبود. ولکن تعلیق آن بر صفتی که حاصل باشد مثل اینکه بگوید فلان مالم را وقف کردم اگر امروز جمعه باشد ضرری است نخواهد داشت).
قبض وقف : تمامیت و تحقق وقف به قبض است و تا موقوفه بتصرف وقف زاده نشود و قبض تحقق نیابد وقف صورت نمی گیرد مالک را بصرف وقف ندهد اختیار برگشت و تغییر و تصرف در مفاد آن دارد ولی بمحض اینکه ملک را بتصرف وقف بدهد دیگر اختیارات مالکانه از وی سلب می گردد و ملک بصورت وقف در می آید و احکام وقف بر آن مترتب می شود.
در قبض فوریت شرط نیست بنابراین مادامی که واقف ملک را به تصرف وقف نداده می تواند رجوع کند و چون قبض واقع شد حق رجوع ندارد و وقف لازم می شود.
ماده 60 قانونی مدنی

در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می شود .
درباره قبض موقوفه و کیفیت آن باید به نکات ذیل توجه شود:
1 _ ملک موقوفه را باید کسی قبض کند که حق انتفاع باو منتقل گردیده است یا کسی که سمت نمایندگی یا ولایت یا وصایت از طرف او داشته باشد.
بنابراین اگر موقوف علیهم محصور و معین باشند مانند وقف بر اولاد , همان طبقه اول موقوفه را قبض خواهند کرد و قبض آنان برای طبقات و نسلهای بعدی نیز کافی خواهد بود و اگر مصارف موقوفه خیرات عمومی باشد متولی چه آنکه خود واقف باشد و یا دیگری, آن را قبض خواهد کرد و اگر متولی نباش قبض بوسیله حاکم انجام خواهد یافت.
2 _ متولی طرف قبض واقع می شود ولی طرف قبول نمی تواند واقع گردد زیرا تولیت پس از تمامیت وقف حاصل می شود در صورتیکه قبل از قبول هنوز وقفی تحقق نیافته است.
3 – مالک در ملک و مالی که قصد دارد کند باید صلاحیت قبض و اقباض داشته باشد و بتواند آنرا بقبض و تصرف وقت بدهد پس اگر ملکی دارای این وصف نباشد وقف آن درست نیست چنانکه ملک در محلی باشد که عاده متولی یا حاکم موقوف علیهم نتوانند آنرا قبض کنند ولی اگر واقف استیلای بر قبض نداشته باشد و موقوف علیهم یا کسی که قرار است متولی بشود قادر بر قبض باشند وقف آن جایز است چنانکه اگر مال در دست خود موقوف علیهم باشد و واقف نتواند آن را از دست آنان خارج کند در این صورت احتیاج بقبض جدید نیست و تصرف موقوف علیهم با اجازه مالک پس از عقد وقف بمنزله قبض است همچنین (هرگاه موقوف علیه خود غاصب و متصرف باشد احتیاج به قبض جدید نخواهد داشت و اراده بانک ادامه تصرف غاصب و متصرف باشد احتیاج بقبض جدید نخواهد داشت و اراده واقف بانک ادامه تصرف غاصب به عنوان تصرف در موقوفه است کافی خواهد بود و لازم نیست که غاصب هم همین اراده را داشته باشد زیرا تغییر عنوان حاکم از این امر است.
مواد زیر از قانون مدنی ناظر به موضوع قبض و کیفیت آن می باشد:
ماده 62 _ در صورتیکه موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض می کنند و قبض طبقه اولی کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف والا حاکم قبض می کند.
ماده 63 ولی وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض می کنند و اگر خود واقف تولید را برای خود قرارداده باشد قبض خود او کفایت می کند.
ماده 67 _ مالیکه قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر بر اخذ باشد صحیح ست.
دوم _ ملک و عینی که وقف می شود مورد وقف باشد در ملکیت واقف و قابل بهره بردن از آن بابقا عین و قابل قبض و اقباض باشد چه آنکه مقسوم باشد یا مشاع درباره قبض و اقباض آنچه لازم است گفته شد و اما درباره ملکیت و تملیک اولا باید مورد وقف ملک واقف باش پس وقف ملک غیر نافذ نیست همچنین ملکی که بصورت وقف درآمده است مجدداً نمی توان آن را وقف کرد اصل و قاعده فقهی (لاوقف الا فی ملک ) ناظر بهمین معنی است.
ثانیاً مورد وقف باید قابل تملیک باشد بنابراین اموالی که قابل نقل و انتقال نیستند مانند مشترکات عمومی و اموالی که قانوناً معامله آنها ممنوع است مانند اسلحه جنگی نمی تواند مورد وقف قرار گیرد.
همچنین اموالی که متعلق حق دیگران قرار گرفته باشد مانند مالی که در رهن بابیع شرط دیگری است و یا مالیکه مالک آن ورشکست شده است نمی تواند مورد وقف قرار گیرد زیرا حقوق مرتهن الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته ایجاب می نماید آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد و حال آنکه عین وقف باید حبی بماند تا موقوف علیهم از آن منتفع شوند.
وقف در موارد مذکور در فوق ناقد می باشد و صحت آن منوط باجازه کسانی است که در آن ذیحق می باشند و بهمین جهت است که ماده 65 قانون مدنی می گویند (صحت وقفیکه بعلت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط باجازه دیان است ).
اگر مورد وقف در حین عقد دارای منافع نباشد ولی استعداد و صلاحیت بهره بردن از آن در آینده ممکن باشد وقف آن جایز است مانند ملکی که در حین عقد وقف در اجاره دیگری است ولی پس از چند سال دیگر مدت اجاره تمام و انتفاع از آن حاصل می شود و یا کره اسب و شتربچه و گوساله که هنوز قابلیت سواری و بارکشی ندارند ولی بعداً می توان از آنها بهره برد ماده 64 قانون مدنی بهمین معنی ناظر است:
ماده 64 _ مالی را که منافع آن موقتاً متعلق به دیگری است می توان وقف نمود و همچین وقف ملکی که در آن حق ارتقاق موجود است جایز است بدون اینکه بحق مزبور خللی وارد آید).
مورد وقف شامل می شود هر چیزی را که عاده و طبعا جز آن محسوب می شود مگر اینکه واقف بطور صریح چیزی را خارج کرده باشد چنانکه مثلا درختی را وقف کند که از ثمره آن بهره برند نه از شاخه آ، یا خانه ئی را وقف و یک یا چند اطاق را مستثنی کند و نظایر اینها.
ماده 68 قانون مدنی _ هر چیزی که طبعاً یا برحسب عرف وعادت جز یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می شود داخل در وقف است مگر اینکه واقف آن را استثنا کند بنحوی که در بیع مذکور است).
سوم _ واقف _ واقف باید اهلیتی را که قانون در معاملات لازم دانسته است واجد باشد و نیز نسبت به آنچه قصد دارد وقف کند مالک باشد مقصود از اهلیت در ین مورد همان است که در ماده 211 قانون مدنی که در ذیل آورده می شود بیان شده است.
ماده 211 (برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند).بنابراین صغار و اشخاص غیر رشید و مجانین نمی توانند اموال خود را وقف کنند زیرا موافق ماده 1207 قانون مدنی نامبردگان محجور و از تصرف اموال و حقوق مالی خود ممنوع شناخته شده اند.
اینکه شرط شده است که واقف باید مالک مالی باشد که می خواهد وقف کند منظور بیان وقف صحیح و نافذ است چنانکه در مورد بیع همین شرط می شود و این منافات با بیع و وقف فضولی ندارد چنانکه از مفاد ماده 65 قانون مدنی این معنی مستفاد می شود بنابراین اگر کسی بطور فضولی مال دیگری را وقف کند و پس از انجام یافتن عقد وقف شرایط آن مالک اصلی آن را تنفیذ کند وقف صحیح خواهد بود.
ماده 57 قانون مدنی درباره اهلیت و مالکیت واقف چنین می گوید

واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است).
چهارم _ موقوف علیه _ صحت وقف از نظر موقوف علیه مستلزم شروطی است :
1 _ موقوف علیه باید در حین وقف موجود باشد , پس وقف بر معدوم جایز نیست بنابراین اگر واقفی منافع وقف را اختصاص باشخاص یا شخص معینی بدهد و پس از اجرای صیغه وقف معلوم گردد که آن شخص یااشخاص در هنگام عقد وقف مرده بوده اند چنین باطل است همچنین اگر وقف کند بر اولاد دیگری که هووز وجود ندارند باز هم درست نیست در مورد وقف بر حمل بعضی از فقهای اسلام آن را صحیح و بعضی دیگر آن را نادرست می دانند.
2 _ اگر مالی وقف بر موجود ومعوم بشود نسبت به موجود نافذ و صحیح است نسبت به معدوم نادرست می باشد.
3 _ می توان مالی را به تبع موجود وقف بر معدوم کرد چنانکه واقف ملکی را وقف کند که منافع آن صرف مخارج یک یا چند تن که زنده هستند بشود و بعد از آن مصرف خارج فرزندان آنان که هنوز بوجود نیامده اند برسد چون فرزندان از نظر وجود تابع پدران می باشند اینگونه وقف اشکالی ندارد ولی اگر معدوم تابع موجود نباشد نسبت به چنین معدومی وقف درست نیست مانند اینکه مالی را وقف کند بر برادر خود که موجود است و پس از او بر فرزندان خود که هنوز بوجود نیامده اند چون فرزندان بعدی واقف از نظر وجود تابع برادر خود که موقوف علیه موجود بوده است نمی باشد از این جهت چنین وقفی نسبت به موقوف علیه موجود صحیح و نافذ است و نسبت به معدومی که از نظر وجود تبعیت از موجود ندارد درست نیست جمعی از فقهای اسلامی در این مورد میان وقف خاص و وقف عام تفصیلی قائل شده اند باین معنی که در وقف خاص وجود موقوف علیه را هنگام عقد وقف واجب دانسته اند و دروقف عام آن را لازم ندانسته اند بلکه همین اندازه که عاده ممکن باشد بعداً موجود شوند و از مصارف وقف استفاده کنند, کافی در صحت عقد دانسته اند چنانکه اگر واقفی مالی را وقف بر فقرا او بینوایان و یا دانشجویان و طلاب شهر و ده خود بنماید و در هنگام عقد وقف موقوف علیه موجود نباشد ولی بعداً بوجود آید , چنین وقفی را صحیح دانسته اند.
4 _ موقوف علیه باید اهلیت تملک داشته باشد پس اگر واقف مالی را وقف کند برموقوف علیهی که نتواند آن را تملک کند و از منافع آن استفاده نماید درین صورت چنین وقفی درست نیست بنابراین:
(…هرگاه طبق قانون بیگانگان نتوانند درایران مطلقاً مالک غیر منقول شوند وقف مزبور بر آنان جایز نخواهد بود).
علت اینکه اهلیت تملک را در موقوف علیه شرط دانسته اند از این جهت است که وقف را تملیک می دانند و لازمه تملیک آن است که اهلیت تملک وجود داشته باشد.
5 _ وقف بر نفس درست نیست , پس اگر واقف خود را موقوف علیه قراردهد وقف باطل است زیرا لازمه وقف خارج کردن ملک از ملکیت مالک است و اگر مالک آن واقف برخود بکند در حقیقت بصورت دیگری بملکیت خود درآورده است.
باطل بودن وقف بر نفس اعم است از اینکه تمام منافع موقوفه را برای خود قرار بدهد یا بعضی از آن را هم چنین است اگر واقف شرط کند که دیون او را از منافع موقوفه بپردازند این مورد نیز داخل در عنوان وقف بر نفس و باطل است ولی وقف بر اولاد و خویشاوندان چنانکه قبلا هم یادآوری شد بلااشکال است.
اگر واقف پس از اجرای عقد وقف خود داخل موقوف علیهم بشود چنانکه مثلا مصرف وقف فقرا باشد و خود واقف فقیر گردد و یا وقف بر علما یا دانشجویان باشد و خود او جز آن طبقه قرار گیرد, می تواند باندازه سهم یک نفر از منافع موقوفه بهره مند شود. زیرا در این مورد موضوع منطبق بر وقف بنفس نمی شود بلکه غرض و جهت وقف مصالح و خیرات عمومی است و خود او نیز داخل در آن عنوان می شود.
6 _ موقوف علیه باید معین و مشخص باشد بنابراین وقف بر موقوف علیه مجهول و مبهم درست نیست پس اگر باین کیفیت وقف کند که منافع موقوفه بفرد یا افراد نا معینی داده شود و یا صرف مسجد و مدرسه مجهولی گردد موقوف علیه مجهول است وقف بر مجهول مانند وقف بر معدوم است و چنانکه وقف بر معدوم باطل است وقف بر مجهول نیز نادرست می باشد.
این قسمت با (مجهول المصرفی) که در نظامنامه قانون اوقاف از آن نام برده شده است نباید اشتباه شود زیرا مجهول المصرف بمعنی دوم هنگام عقد وقف معلوم و معین بوده است.
7 _ وقف بر مقاصد نامشروع و امور مفسدت آمیز وغیر معقول درست نیست زیرا تاسیس وقف برای مصالح اجتماعی و خیرات و مبرات عمومی و بمنظور خشنودی خداوند و دریافت اجر و پاداش معنوی و اخروی است و این هدف مقدس و نظر عالی منافات دارد که منافع موقوفه صرف کارهای ناپسند و غیر مشروع از قبیل ترویج فحشا و باز کردن قمارخانه و مساعدت بماجراجویانه و دشمنان دین و آیین بشود.
8 _ وقف بر عموم مردم چه آنکه مسلمان باشند یا غیرمسلمان خدا پرست باشند یا غیر خدا پرست جایز است در صورتیکه قصد از آن فقط احسان و خیرات باشد اما اگر داعی بر وقف (بی دینی غیر متدین) و اعانت بمعصیت و فساد باشد اینگونه وقفی باطل و مشمول ماده 66 قانون مدنی است که بعداً بیان خواهد شد از این آیه شریفه جواز اینگونه خیرات درباره غیر مسلمانی بخوبی روشن می شود.
خلاصه آنکه وقف بر هر انسانی که مقصود از آن احسان و بشر دوستی باشد عقلا و شرعاً محبوب و مطلوب است.
مواد ذیل از قانون مدنی ناظر است بانچه در قسمت چهارم (موقوف علیه) گفته شد:
ماده 66 _ وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است.
ماده 69 _ وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود.
ماده 70 _ اگر وقف بر موجود و عدم معا واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.
ماده 71 _ وقف بر مجهول صحیح نیست .
ماده 72 _ وقف بر نفس باین معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جز موقوف علیه نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال باشد یا بعد از فوت.
ماده 73 _ وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است.
ماده 74 _ در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقف علیهم واقع شود می تواند منتفع گردد.
بخش دوم
ترتیب و کیفیت بهره برداری موقوف علیهم
از درآمد موقوفه
استفاده موقوف علیهم از منافع موقوفه و تعیین و تشخیص موقوف علیهم و ترتیب و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه تابع نص و مفاد وفقنامه و فهمیدن مقاصد واقف از روی عبارات می باشد اگر عباراتی در وقفنامه ابهام داشته باشد و یا غرض و قصد واقعی واقف عبارات روشن نگردد باید بر وفق قواعد زبان و لغت و عرف عام و عرف خاص و سایر قرائن و امارات مقصود را بدست آورد.
چون در عقود بنابر اصل (العقود تابعه للقصود) هر معنی که گوینده در حین انشای عقد اراده کرده باشد همان معنی نافذ است بنابراین اگر مقصود واقعی گوینده معلوم باشد هر چند معنی مجازی یا غلط باشد باید همان معنی را ملاک قرارداد چنانکه اگر واقفی مصرف موقوفه را فقرا قرارداده باشد و منظور او از فقیر کسی باشد که قوت سالیانه خود را نداشته باشد در صورتیکه معنی واقفی فقیر آن باشد که قوت روزانه را ندارد درین صورت باید وفق نظر واقف عمل شود و اگر معلوم نباشد که غرض واقف ا فقیرچه کسانی است و یا معلوم باشد که غرض از فقیر معنی حقیقی آن است درین صورت موافق معنی حقیقی آن باید عمل شود.
بعضی از مواردی که ممکن است در تعیین و مصداق موقوف علیهم و چگونگی بهره برداری آنان از درآمد موقوفه اختلاف نظر و یا ابهام و اجمالی در میان باشد در اینجا ذکر می شود .
1 _ اگ افرادی که مصداق و عنوان موقوف علیهم قرار دارند از قبیل فقرا یا طالبان علم و دانشجویان محصور باشند و تفاوت و امتیازی میان آنان در وقفنامه نشده باشد درین صورت باید همه موقوف علیهم نظر قرار گیرند و منافع موقوفه میان آنان بطور تساوی قسمت شود. مانند اینکه درآمد موقوفه بر فقرای محله یا ده و شهر کوچکی شده باشد ولی اگر موقوف علیهم عاده غیر محصور و جمع آوری همه متعذر و مشکل باشد درین صورت منظور واقف در حقیقت عنوانی است که بموقوف علیهم داده شده است از قبیل عنوان فقر یا تحصیل یا سیادت و غی اینها بنابراین منافع موقوفه باید میان کسانی که این عنوان را دارند تقسیم شود.
البته درین مورد هر چند افراد و مصادیق موقوف علیهم استقصا شوند و بعده بیشتری داده شود بیشتر رعایت نظر واقف شده است و باید بهمین طریق عمل شود.
2 _ هرگاه واقف موقوف علیهم را فقرای قبیله یا محله و ده معینی قرار داده باشد و برخی حاضران سهم ببرند بلکه باید بهره غائبان نیز منظور و محفوظ گردد.
3 _ اگر واقف مالی را بر مسلمانان وقف کرده باشد شامل جمیع فرق اسلامی یعنی کسانی که اقرار بشهادتین دارند می شود مگر کسانی که کفر آنان ثابت شده باشد از قبیل : خوارج و مرد و غلات و بطور کلی هر کسی که یکی از ضروریات دین را انکار کند.
اما اگر واقف خود یکی از فرق نامبرده و یا کافر باشد, درآمد وقف را می توان میان افراد همدین و بلکه عموم کفار که از نظر کفر با او مشترک هستند تقسیم کرد.
4 _ اگر موقوف علیهم شیعه یا امامیه قرارداده شده باشند امروز اختصاص به شیعه امامیه اثنی عشری دارد مگر اینکه خود واقف از فرق دیگر شیعه باشد که در آن صورت لفظ شیعه اختصاص بشیعه اثنی عشری نخواهد داشت.
5 _ وقفی که بعنوان فی سبیبل الله باشد هر مصرف را که بوسیله آن تحصیل ثواب اخروی و خشنودی خدا می شود شامل می گردد. م چنین وقفی که بنام وجوه بر و امور خیر باشد شامل هر کار خیری می شود.
6 _ اگر موقوف علیهم اقوام و خویشاوندان و عشیره و خانواده واقف باشند تعیین مصادیق تابع عرف است در صورتیکه خود واقف قید و صفتی برای عناوین ذکر شده نیاورده باشد شامل همه کسانی که قرابت سببی با واقف داشته باشند و در عرف جز خویشاوندان محسوب گردند خواهد شد.
7 _ وقف بر اولاد شامل تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با واقف دارند می شود خواه از پسرباشد و خواه از دختر. بنابراین نوه دختری نیز اولاد شناخته میشود .
8 _ اگر برای استفاده بردن اولاد و خویشاوندان و سایر موقوف علیهم واقف موقوفه را دارند و اگر حق تقدم و تاخری قرارداده باشد باین معنی که با بودن طبقه و نسل مقدم برای طبقه و نسل موخر حقی قرار نداده باشد. بر وفق نظر واقف عمل خواهد شد.
9 _ اگر واقف چگونگی استفاده از درآمد موقوفه را به ترتیب (الارقب فالا قرب قرارداده باشد درین صورت بترتیب ارث بهره خواهند برد یعنی حق تقدم باپدر و مادر و فرزندان و فرزندان و پس از آنان با برادران و پس از آنان با برادران و اجداد سپس با عموها و دائیها واهد بود.
10 _ اگر ملک موقوفه احتیاج به تعمیر و ترمیم داشته باشد , قبل از پرداخت حقوق موقوف علیهم باید نخست تعمیرات ضروری رقبه انجام گردد و مازاد بین موقوف علیهم تقسیم شود بطورکلی مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و مخارجی که مستقیم ارتباط به غبطه وقف و ازدیاد درآمد دارد مقدم بر سایر مخارج است ماده ذیل از قانون مدنی صراحت به این معنی دارد؛
ماده 86 _ در صورتیکه واقف ترتیبی قرار نداده باشد مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم خواهد بود.
در تبصره 1 ماده دوم قانون 1313 اوقاف نیز باین معنی تصریح شده است.
تبصره 1 _ عمران و آبادی رقبات موقوفه بر هر مصرفی مقدم است.
11 _ قانون بموقوف اختیار داده است که پس از تعیین منافع موقوفه و مشخص شدن سهم هریک از موقوف علیهم هر کدام سهم خود را تصرف کند هر چند متولی اجازه ندهد مگر اینکه واقف تصریح کرده باشد که فقط متولی حق تصرف را دارد و حصه هریک از موقوف علیهم باید بوسیله وی داده شود.
ماده 85 قانون مدنی ناظر بهمین معنی است.
ماده 85 بعد از آنکه منافع موقوفه حاصل شد و حصه هریک از موقوف علیهم معین شد موقوف علیه می تواند حصه خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد مگر اینکه وقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد.
12 _ سهم و نصیب هریک از موقوف علیهم از درآمد موقوفه تابع نظر واقف و بترتیبی است که در وقفنامه بدان تصریح شده است واقف می تواند سهام موقوف علیهم را مساوی یا مختلف و یا موافق نظرمتولیان وقت قرار دهد بنابراین این تقسیم درآمد میان موقوف علیهم از نظر کیفیت باید بر وقف نظر واقف انجام یابد.
ماده 87 قانون مدنی _ (واقف می تواند شرط کند که منافع موقوفه مابین موقوف علیهم بتساوی تقسیم شود یا به تفاوت و یا اینکه اختیار به متولی یا شخص دیگری بدهد که بهر نحو مصلحت داند تقسیم کند).
بخش سوم
اداره موقوفات
برای اداره موقوفات وافقان در سندی که بنام وقفنامه خوانده می شود ترتیب اداره کردن موقوفه را بوسیله متولی و ناظر و نیز کیفیت مصرف موقوفه را معین کرده اند که متولیان و نظار موافق اصل : الوقوف علی ما یقفها اهلها ملزم باجرای نظر واقف می باشند. از نظر اداره همه موقوفات کشور ونظارت بر آنها پس از استقرار مشروطیت در ایران بموجب قانون اساسی وزارت معارف و اوقاف رسیدگی بامور موقوفات و اداره کردن آنها با دستگاه مخصوصی است بنام (سازمان اوقاف) که سابقاً بنام اداره کل اوقاف خواند می شد. ماموران و متصدیان این سازمان از طرف دولت معین می شوند.
نخستین سازمان و قانون اوقاف کشور _
آغاز تشکیلات فعلی اوقاف در ایران بطور قطع پس از استقرار مشروطیت در ایران و وضع قانون اساسی (وزارت معارف و اوقاف و صنایع مستظرفه) است ولی از قرائن و شواهدی که جسته و گریخته در ضمن کتب تاریخی و اسناد تاریخی دیده می شود معلوم می گردد که شالوده تشکیلات اداری اوقاف از زمان صفویان که بنیان گذاران استقلال ایران شیعی مذهب بوده اند آغاز شده اند قبل از آن تاریخ نیز یکی از مقامات علمی و روحانی و گاهی وزیر بزرگی عهده دار امور موقوفات بوده است در دوره صفویه که برای هریک از مقامات کشوری و بیکی از بزرگان که همه جنبه روحانی و هم جنبه دیوانی و اداری داشت واگذار شده بود متصدی این مقام بنام (صدر الممالک) و (صدور الصدور) و (وزیر اوقاف ) و (مستوفی اوقاف) خواند میشد.
پس از انقلاب مشروطیت و پیدایش سازمانهای قانونی و وزارتخانه ها و ادارات علاوه بر قوانین عمومی اوقاف که در ضمن قانون مدنی آورده شده است دو بار برای اداره امور موقوفات کشور قانون مخصوص وضع شده است دفعه اول در 28 شعبان المعظم 1328 هجری قمری در ضمن قانون تشکیلات اداری وزارت معارف اوقاف دفعه دوم و سوم دیماه 1313 خورشیدی.
مجموع مواد قانون 1313 که از مجلس شورای ملی گذشت ده ماده است که برای اجرای آنها نظامنامه قانونی مشتمل بر 76 ماده درباره اداره کردن موقوفات و تشکیلات ادارات تحقیق و اوقاف و نیز 33 ماده درباره طرز تحقیق و رسیدگی در ادارات تحقیق در 1314 از تصویب هیات دولت گذشته است. برخی تصویبنامه های قانونی نیز بعداً به تصویب هیات دوت رسیده است که مورد عمل ادارات اوقاف می باشد.
در ماده دوم قانون 1313 اوقاف که در ذیل آورده می شود صریحاً ذکر شده اس که مفاد مواد 6 و 7 قانون شعبان 1328قمری بقوت خود باقی و ملاک عمل ادارات اوقاف باید باشد.
ماده دوم _ (نسبت به موقوفات عامه که متولی مخصوص دارد وزارت معارف و اوقاف نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 قانون وزارت معارف و اوقاف مصوب شعبان 1328 و ضمیمه آن رفتار خواهد نمود).
در ماده 6 و 7 از فصل دوم قانون وزارت معارف و اوقاف وظایف ادارات اوقاف و تحقیق بدین ترتیب تعیین شده است.
ماده ششم _ وظایف اداره اوقاف :
1 _ تحلیل صورت صحیح از وقفنامه ها و موقوفات مرکزی و ولایت و ایالات و بلکوات در کل ممالک ایران.
2 _ نظارت کلیه بر اعمال متولیان و نظار در وصول و ایصال عایدات اوقاف و ممانعت از حیف و میل اولیا و مباشرین وقف نسبت باعیان و منافع موقوفات و تدارک موجبات آبادی آنها.
3 _ اداره کردن موقوفاتی که تولیت آنها مستقیماً راجع بشخص سلطان عصر یا دولت است.
4 _ مراقبت در صرف عایدات اوقاف بمصارف مخصوصه خودش حسب اوقفها اهلها
5 _ اهتمام در صرف منافع موقوفاتی که مصرف معین ندارد و باید در مطلق بریات صرف شود, در مصارف تعلیمات و فوائد عمومیه.
6 _ اداره کردن موقوفاتی که متولی خصوصی ندارد بموجب اذن از طرف یکی از احکام شرع.
ماده هفتم وظایف دایره تحقیقات :
1 ( تسویه اختلاف بین متولی و نظار وقف و رجوع بعدلیه در صورت لزوم.
2 _ تحقیق جمع و خرج و عایدی اوقاف مختلفه.
3 _ تحقیق و تمیز املاک موقوفه از املاک شخصی.
بخش چهارم
شرح برخی اصطلاحات وقف
وقفنامه _ تولیت _ تصدی _ متولی نصوص _ متصدی یا تولیت تفویضی _ معلوم التولیه _ مجهول التولیه _ منقرض التولیه _ وقف عام _ وقف خاص _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی.
وقفنامه _
ارکان و اجزا و فروع هر وقفی تشکیل می شود از : واقف _ عین ملک وقف یا رقبه _ موقوف علیه _ مصرف _( متولی _ ناظر (اگر باشد) شرایط و وظایف متولی موقوف علیه.
سند شرعی و قانونی که مشتمل بر ارکان و اجزا نامبرده باشد و تمام شرایط صحت و تمامیت وقف در آن رعایت گردد بنام وقفنامه خوانده می شود.
تولیت و متولی _ اگر واقف در هنگام عقد وقف برای اداره کردن موقوفه کسی را بنام یا بوصف معین کرده باشد اداره کردن امور موقوفه با وی خواهد بود و چنین کسی (متولی منصوص) نامیده می شود واقف می تواند خود را مادامالحیوه متولی قرار دهد و درین صورت خود اودر مدت حیات عهده دار امور موقوفه خواهد همچنین الف واقف می تواند خود را در مدت معینی متولی قرار دهد و درین صرت در همان مدت تولیت موقوفه با او خواهد بود.
اموری که ارتباط بتولیت دارد و دانستن آنها لازم است بقرار ذیل میباشد.
1 _ متولی در کیفیت مصارف موقوفه و مکان و زمان و مصرف و سایر شرایط وقف حق هیچگونه دخل و تصرف و تغییری برخلاف نظر واقف ندارد و عمل وی باید از هر جهت موافق نظر واقف باشد مگر آنکه واقف کیفیت مصرف و موقوف علیه و سهم هریک از موقوف علیهم و سایر شرایط را با اختیار متولی قرار داده باشد که دراین صورت مطابقهمان اندازه اختیاری که بوی داده شده است عمل خواهد کرد.
2 _ کسی که بموجب نام یا وصف سمت تولیت دارد ملزم به قبول تولیت نیست ولی اگر تولیت را قبول کند ملزم به ادامه و استمرار آن هست و حق رد کردن را ندارد . اگر قبل از قبول آن را رد کند مانند آن خواهد بود که نامبرده اصلا در عداد متولیان نبوده است بنابراین بر وفق مفاد وقفنامه دیگری دارای وقف تولیت باشد تولیت بوی خواهد رسید والا موقوفه منقرض التولیه خواهد بود.
3 _ واقف می تواند بجای یک متولی دو یا چند متولی قرار دهد و در صورت تعدد, یا بهریک بطور استقلال را تفویض می کند یا بطور اجتماع و اشتراک در صورت اول , اگر یکی از متولیان فوت کند. متولی دیگر یا متولیان دیگر مستقلا عهده دار امور موقوفه خواهند شد و در صورت دوم پس از فوت یکی متولی یا متولیان دیگر مستقلا امور موقوفه را اداره کنند بلکه باید بجای متولی که فوت شده است متولی قانونی دیگر به متولی با متولیان زنده منضم گردد و با شتراک امور موقوفه را عهده دار شون زیرا منظور واقعی واقف از تولیت اشتراکی آن بوده است که چند تن باشتراک و اتفاق یکدیگر امور موقوفه را انجام دهند و چون اساس امر موقوفه بستگی بنظر واقف دارد این مورد نیز باید نظر وی رعایت شود.
پس از فوت یکی از متولیان اگر کس دیگری واجد صفات و شرایط تولیت باشد بر وفق قانون پس از تقاضای تولیت و دادن اسناد و مدارک لازم حکم تولیت می گیرد و بجای متولی فوت شده انجام وظیفه می کند والا اداره اوقاف محل خود بجای متولی مرده با مولی یا متولیان دیگر شرکت در امر تولیت می کند یا بجای خود متصدی تعیین می نماید.
4 _ متولی نمی تواند تولیت خود را بدیگری تفویض کند زیرا چنانکه یادآوری شد در وقف نظر واقف معتبر و محترم است و چون واقف نظرش بر این بوده است که شخص معینی عهده دار امور تولیت گردد پس از آنکه شخص مزبور قبول این سمت را بکند در حقیقت برای او تکلیف و حقی ایجاد می شود که باید مانند سایر وظایف و تکالیف آن را انجام دهد مگر آن که واقف در ضمن عقد وقف بمتولی اختیار داده باشد که هرگاه خواسته باشد می توان خود از کار تولیت کناره گیری کند و دیگری را متولی قرار دهد.
همچنین متولی نمی تواند برای امور موقوفه وکیل بگیرد در صورتیکه واقف مباشرت متولی را در اداره امور موقوفه شرط کرده باشد و اگر چنین شرطی نکرده باشد مانند سایر موارد می تواندبا حفظ سمت تولیت خود وکیلی برای امور موقوفه انتخاب کند.
5 _ متولی را که واجد شرایط تولیت ست و بر وفق وقفنامه و قانون عهده دار امور موقوفه می باشد نه واقف و نه مقام دیگری نمی توانند عزل کنند مگر آنکه در حین عقد وقف برای واقف یا مقام دیگر اختیار عزل متولی داده شده باشد.
اگر از متولی خیانتی ظاهر گردد بر وفق قوانین نظام نامه اوقاف برای اداره امور موقوفه (امینی) بوی منضم میگردد که همه کارهای موقوفه بانظارت و تصویب امین منضم صورت گیرد.
6 _ اگر واقف برای متولی وصف خاصی قرار دارد باشد و آن صفت از روی زایل گردد چنانکه مثلا اسلام یار شد عقلی و جسمانی و یا ایرانی بودن راشرط متولی قرار داده باشد وصفت مزبور از متولی زایل گردد در این صورت خود به خود از تولیت منعزل میگردد. زیرا چنین کسی مورد نظر واقف نبوده و چنین کسی با کسانی که وقف آنان را متولی قرار نداده است فرقی ندارد. همچنین است هرگاه متولی فاقد اهلیت گردد مانند آنکه دیوانه شود.
7 _ اگر واقف برای موقوفه متولی قرار نداده باشد یا آنکه موقوفه مجهول التولیه یا مجهول المتولی یا منقرض التولیه گردد در موقوفات عامه بموجب ماده اول قانون اوقاف مصوب 1313 اداره آنها با ادارات اوقاف و در موقوفات خاصه با موقوف علیهم خواهد بود.
8 _ متولی حق برداشت از درآمد موقوفه برای مصرف شخصی خود به هیچ عنوان ندارد مگر به میزانی که حق التولیه برای او قرار داده شده است اگر در ضمن عقد وقف میزان حق التولیه معین نشده باشد متولی می تواند اجره المثل حق الزحمه خود را از منافع موقوفه بردارد.
موارد زیر از قانون مدنی ناظر است بمطالبی که ذکر شد.
ماده 75 _ (واقف می تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیات یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می تواند متولی دیگر معین کند که مستقلا یا مجتمعاً با خود واقف اداره کند. تولیت اموال موقوفه ممکن است بیک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شود که هریک مستقلا یا منضماً اداره کنند. و هم چنین واقف می تواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی نماید و یا درین موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد).
ماده 76 _ کسی که واقف او را متولی قرار اده است می تواند بدواً تولیت را قبول و یا رد کند و اگر قبول کرد دیگر نمی تواند رد نماید و اگر رد کرد مثل صورتی است که از اصل متولی قرارداده نشده باشد.
ماده77 _ هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هریک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا تصرف می کنند و اگر بنحو اجتماع قرارداده باشد تصرف هریک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می ماند که مجتمعاً تصرف کنند.
ماده 79 _ واقف یا حاکم نمی تواندد کسی را که در ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کنند مگر در صورتیکه حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم (ضم امین) می کند.
ماده 80 _ اگر واقف مخصوصی را در شخص متولی کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود.
ماده 81 _ در اوقاف عامه اگر واقف متولی معین نکرده باشد اداره کردن امور موقوفه بر طبق ماده 6 قانون 28 شعبان 1328 خواهد بود.
ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد تصدی با خود موقوف علیهم است.
ماده 82 _ هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیر مثل وکیل امینی عمل نماید.
ماده 83 _ متولی نمی تاند تولیت را بدیگری تفویض کند مگر واقف در ضمن وقف باواذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقت شرط مباشرت نشده باشد می تواند وکیل بگیرد.
ماده 84 _ جایز است از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت المثل عمل است.
نظارت _ ناظر اطلاعی _ ناظر استصوابی
واقف می تواند در ضمن عقد وقف برای دقت و مراقبت بیشتری در امور موقوفه یک یا چند ناظر قرار دهد که در کارهای موقوفه نظارت کنند.
ناظر اطلاعی _ اگر در وقفنامه ذکر شده باشد که جریان امور موقوفه از عایدات و مخارج و کیفیت اجاره و سایر جهات مربوط بموقوفه فقط اطلاع ناظر برسد نه به تصویب و امضای او درین صورت نظارت اطلاعی است و متولی باید عملیات خود را با اطلاع ناظر یا نظار اطلاعی برساند در صورتیکه کارهای متولی مورد قبول و رضایت ناظر اطلاعی باشد اشکالی در میان نخواهد بود و اگر مورد اعتراض او باشد باید مواردی را که متولی بر خلاف غبطه و شرایط وقف عمل کرده است باداره تحقیق یا بدادگاه اعلام دارد تا بموضوع رسیدگی کنند.
ناظر استصوابی : اگر واقف کارهای متولی را در امور موقوفه منوط به تصویب امضای ناظر کرده باشد چنین ناظری ناظر استصوابی است و متولی باید در تمام کارهای موقوفه با ناظر مشورت کند و به تصویب وی برساند بنابراین ناظر استصوابی در حقیقت اختیارش مانند متولی است و اگر متولی کاری را بی مشاوره و تصویب وی انجام دهد درست و نافذ نیست.
البته مامور و مسئول اجرای امور مربوط بوقفنامه متولی است نه ناظر .
ماده 78 قانون مدنی ناظر بموضوع نظارت است.
ماده 78 _ واقف می تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی بتصویب اطلاع او باشد.
نظارت ادارات اوقاف در موقوفات عامه _ بموجب ماده دوم قانون 1313 (وزارت معارف و اوقاف در موقوفات عامه که متولی مخصوصی دارد نظارت کامل داشته و بر طبق مواد 6 و7 …) مقصود از نظارت کامل همان نظارت استصوابی است که قبلا بیان شد. بنابراین در موقوفات عامه متولیان باید تمام امور مربوط به موقوفه را با نظارت کامل ادارات اوقاف انجام دهند.
علاوه بر نظارتی که اداره اوقاف در موقوفات عامه دارد بموجب ماده سوم قانون اوقاف نظارت بر

اموال غیر منقول که بر حسب نذر یا وصیت و یا حبس منافع آن بطور دائم و یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد برای مصارف عامه تخصیص داده شده…) نیزدارد.
معلوم التولیه و مجهول التولیه: موقوفاتی که متولی منصوص قانونی دارد بنام معلوم التولیه نامیده می شود دراینگونه موقوفات متولی عهده دار امور موقوفه است و باید بر طبق قوانین و مقررات اوقافی و با نظارت کامل ادارات اوقاف کارهای موقوفه را موافق نظر واقف انجام دهد.
موقوفاتی که متولی منصوص قانونی ندارد بنام مجهول التولیه خوانده می شود. علت مجهول بودن تولیت ممکن است انقراض نسل سلسله تولیت باشد چنان که از متولی قبلی که تولیت به فرزندان وی میرسد فرزندی باقی نماند یا پس از فوت متولی سابق متولی لاحقی هنوز پیدا نشده یا حکم و رای تولیت نگرفته یا کسی که منطبق با شرایط و اوصاف تولیت باشد وجود نداشته باشد در تمام این موارد نظایر آن موقوفه موافق تبصره ماده 1 قانون اوقاف مجهول التولیه است.
تبصره 1 _ (مقصود از مجهول التولیه آن است که متولی شخص معین یا اشخاص معین و یابر حسب اوصاف که بالاخره منطبق باشخص معین می شود معلوم نباشد)
اداره کردن موقوفات مجهول التولیه موافق ماده 1 قانون اوقاف با وزارت معارف و اوقاف است.
ماده 1 : (اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتیکه متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقا نماید.
باید توجه داشت که ممکن است موقوفه بی مجهول التولیه نباشد ولی متولی هم نداشته باشد مانند آنکه متولی موقوفه فوت کرده باشد و شخص دیگری که واجد شرایط تولیت است درصدد گرفتن رای تولیت برنیاید یا اگر تقاضای تولیت از دادگاه مربوط کرده باشد تا دریافت رای قانونی تولیت قهراً فاصله و زمانی خواهد بود درین فاصله و زمان موقوفه بلا متولی محسوب می شود و در حکم موقوفات مجهول التولیه می باشد که اداره آن بادارات اوقاف است.
بخش پنجم
فروش وقف
چنانکه در تعریف وقف بیان شد (حبس عین تسبیل منفعت) ملک وقف صلاحیت برای فروش و رهن و انتقال ندارد زیرا اینگونه تصرفات در ملک وقف با ماهیت وحقیقت آن که حبس عین است منافات دارد و خلاف نظر مالک نخستین یعنی واقف می باشد. بهمین جهت بیشتر واقفان این جمله را در وقفنامه ها ذکر می کنند : (… بحیث لایباع و لا یرهن) چنانکه آن را نفروشند و بگرو نگذارند).
در ضمن حدیثی که از یکی از امامان درباره وقف در کتب فقه آورده اند این عبارت : ( … صدقه لاتباع و لا توهب و لاتورث) (… صدقه یی است که نباید فروخته و بخشیده و بارث داده شود ) مذکور است.
با توجه به اصل نگهداری و بقا ملک وقف بر وقفیت و جایز نبودن فروش آن گاهی موارد استثنایی پیش می آید که در کتب فقه امامیه و به پیروی از آنها در قانون مدنی ایران فروش وقف با وجود شرایط خاصی اجازه داده شده است.
موارد مجاز بودن فروش وقف
در قانون مدنی ایران و در قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 برای فروش وقف این مواد وجود دارد:
ماده 88 _ بیع وقف در صورتیکه خراب شو یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد بطوریکه انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یاکسی برای عمران آن حاضر نشود.
ماده 89 _ هرگاه بعض موقوفه خراب یا مشرف بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته می شود مگر اینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی از باقیمانده است بشود درین صورت تمام فروخته می شود.
ماده 90 _ عین موقوفه در مورد جواز بیع باقرب بغرض واقف تبدیل میشود.
ماده 349 (مستخرج از فصل بیع) (بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود بنحوی که بیم سفک دما رود یا منجر بخرابی مال موقوفه گردد…)
ماده هفتم قانون اوقاف _ (بیع وقف و تبدیل آن در موردی که مطابق مواد 88 و 89 قانون مدنی جایز است باید باطلاع و تصویب وزارت معارف و اوقاف و با رعایت ماده 90 قانون مزبور واقع شود…)
از مجموع آرا فقها امامیه و مفاد قانون مدنی چنین استنباط می شود که:
الف _ اصل در املاک موقوفه , چه عام باشد چه خاص نگهداری و بقا آنها است بوضع وقفیت و بمصرف رساندن درآمد آنها موافق نظر وافقان.
ب _ با رعایت اصل مذکور در چند مورد , با وجود شرایط خاصی , ناگزیر اجازه فروش موقوفه داده شده است.
قانون مدنی ایران دو مورد را بطور صریح ذکر کرده است:
اول _ در آنجا که میان موقوف علیهم بین خونریزی و کشتار باشد (ماده 349 ) علت مجاز بودن فروش درین مورد روشن است زیرا تعارضی میان حفظ وقف و حفظ جان انسان پیش می آید و معلوم است که در شرایع دینی و قوانین مدنی حفظ جان انسان مقدم بر هر موضوع دیگر است , از ین جهت درین مورد برای حفظ جان اجازه فروش موقوفه داده شده است.
از عبارت

سفک دما خونریزی ) چنان استنباط می شود که اگر اختلاف و دشمنی ورزد خورد میان موقوف عیهم بان درجه نباشد که عاده منتهی بقتل و مرگ شود مانند : زیان رساندن بمال یکدیگر یا هتک حرمت و شئون یا ضرب و جرح مختصر درین گونه موارد فروش ملک وقف جایز نخواهد بود زیرا هیچکدام عنوان (سفک دما) ندارد.
شق دوم از ماده 349 قانون مدنی که در آن اجازه فروش ملک وقف داده شده است این است که اختلاف میان موقوف علیهم منجر بخرابی ملک موقوفه شود درین صورت نیز اجازه فروش موقوفه داده شده است زیرا علت منع فروش حفظ و نگهداری موقوفه بر اثر اختلاف میان موقوف علیهم خراب گردد دیگر عینی باقی نیست که نگاه دارای حبس شود. ماده89 قانون مدنی نیز که در قسمت دوم از آن بحث می شود اجازه فروش درین مورد را داده است.
دوم _ هرگاه بعض موقوفه یا تمام آن خراب و یا مشرف بخراب شدن باشد چنانکه بهیچ وجه و از هیچ راهی امکان آبادی و انتفاع از آن نباشد (ماده 89 قانون مدنی).
از مفاد این مورد که اجازه فروش مال موقوفه داده شده است , این نتایج و فروع بدست می آید :
1 _ با توجه بعبارت قانون (بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد) مجوز فروش موقوفه درین مورد عدم امکان انتفاع است بنابراین اگر بنحوی از انحا امکان انتفاع باشد از قبیل اجاره ممتد یا صرف تمام درآمد های بلامانع سایر موقوفات در آبادی موقوفه بائر استفاده از مردم نیکوکار و نظایر اینها جواز فروش از میان میرود.
هم چنین درمواردی که انتفاع موقوفه کم باشد, نمی توان بعنوان (تبدیل با حسن) موقوفه کم درآمد را فروخت بر فرض اینکه بقیمت خوبی آن را بخرند زیرا فروش موقوفه تا موقعی که امکان انتفاع از آن می رود برخلاف اصل (حبس العین) و برخلاف نظر واقف و برخلاف قانون است. برای فروش عبارت قانون صراحت در عدم امکان انتفاع دارد نه در کمی آن توجه قانون گذاربرین بوده است که نظر واقف در حفظ بقا موقوفه بحال وقف تا آنجا که امکان دارد رعایت شود تا مردم نیکوکار هر زمان و هر مکان با اطمینان خاطر بتوانند املاک خالص خود را در راه کارهای خیر و منافع عمومی وقف کنند.
2 _ اگر از فروش بعضی از موقوفه خراب و بائر بتوان باقی موقوفه را آباد کرد همان اندازه که از بهای آن قسمت دیگر موقوفه آباد خواهد شد فروخته می شود نه بیشتر از آن.
3 _ اگر قسمتی از موقوفه خراب یا مشرف بخرابی باشد همان قسمت فروخته خواهد شد مگر اینکه رقبه موقوفه قابل تفکیک نباشد که در این صورت ناگزیر همه آن فروخته خواهد شد.
4 _ از مفاد عدم انتفاع می توان مواردی را که عنوان و غرض وقف زایل شده است داخل مورد جواز فروش قرارداد, مانند آنکه واقفی ملکی را بعنوان گرمابه یا باغ یا خانه وقف کرده و عنوان را شرط قرارداده باشد و بر اثر پیش آمدی این عنوان زایل گردد و برگرداندن بوضع اول ممکن نباشد درین صورت نیز عنوان انتفاعی که منظور واقف بوده است از میان رفته و فروش موقوفه بمنظور اینکه از بهای آن جای دیگری خریداری و غرض واقف تامین گردد مجاز خواهد بود.
این در صورتی است که عنوان خاص هنگام وقف کردن شرط شده باشد ولی اگر ملکی بعنوان و صورت خاصی وقف شود و واقف آن عنوان را شرط نکند بلکه غرض و نظرش مطلق خیرات و مبرات باشد درین صورت زوال عنوان اگر موجب زوال انتفاع نباشد مجوزی برای فروش نخواهد بود, و بهر صورت و عنوان مشروع و مجازی که انتفاع از آن حاصل شود, غرض واقف انجام خواهد شد.
5 _ اگر واقف هنگام وقف کردن در مواقع معینی از قبیل , کمی انتفاع یازیادی مالیات و عوارض دیوانی و نظایر اینها که فروش بسود موقوفه تمام خواهد شد فروش را اجاره داده باشد , از باب اصلی کلی : الوقوف حسب ما اوفقها اهلها فروش آن جایز است.
در قانون مدنی ایران این مورد بطور صریح ذکر نشده است ولی از مفاد اصل مذکور که در بند 4 از ماده 6 قانون اداری وزارت معارف و اوقاف مصوب 28 شعبان 1328 قمری آورده شده و ماده 2 قانون اوقاف مصوب دیماه 1313 آن را تنفیذ کرده است و نیز از ماده 82 قانون مدنی که درباره وظایف متولی میگوید: (هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد باید بهمان ترتیب رفتار کند…) می توان فروش در این مورد را بر حسب نظر واقف مجاز دانست.
تبدیل با حسن و اقرب بنظر واقف
در مواردی که بواسطه پیدا شدن یک یا چند مجوز صریح برای فروش موقوفه موافق قانون مدنی و قانوناوقاف موقوفه فروخته شود باید از بهای آن ملک دیگری خریداری شود و آن را با همان شرایط و مصارف موقوفه فروخته شده وقف کنند. درین مورد باید کمال توجه و مراقبت بعمل آید که موافق ماده 90 قانون مدنی ایران در این نقل و تبدیل آنچه نزدیکتر بنظر واقف است انجام گردد. بنابراین اگر در ملک موقوفه فروخته شده عنوان خاصی برای رقبه شرط شده باشد از قبیل خانه , گرمابه , مدرسه یا ملک مزروعی باید در صورت امکان بدل آن نیز دارای همان عنوان باشد. هم چنین اگر جا و مکان شرط شده باشد باید عوض موقوفه فروخته شده در صورت امکان در همان محل منظور خریداری و وقف شود.
بطور خلاصه و کلی در پایان این بحث این نکته یادآوری میشود که چون موضوع وقت در ابتدای امر اختیاری و بمنظور خیرات وفوائد عمومی است از این جهت برای اینکه مردم نیکوکار باین کار پرسود اجتماعی رغبت و گرایش بیشتری پیدا کنند , نظر واقفان در همه موارد محترم شمرده شده استو متولیان و متصدیان و سازمانهای اداری موظف هستند که بر وفق صریح قانون , اوقاف در همه موارد تا آنجا که امکان دارد چه در مصارف وقف و چه در عمارت و ترمیم و آبادی و چه در مورد فروش و تبدیل با حسن و چه در سایط شرایط همواره موافق نظر واقف عمل کنند تا از این راه مردم نیکوکار با اطمینان خاطر بعمل وقف که یکی از کارهای سودمند اجتماعی است تشویق شوند.

عنوان	تالار	پاسخ ها	تاریخ
مقاله : اصطلاحات تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی	حقوق خصوصی	1	Apr 4, 2015
مقایسه جرایم محاربه و تروریسم در حقوق کیفری ایران و فرانسه	حقوق خصوصی	12	Dec 4, 2014
مصادیق حمایت از حقوق زنان در ایران	حقوق خصوصی	7	Apr 24, 2014
حقوق بین‌الملل خصوصی چیست؟	حقوق خصوصی	1	Apr 17, 2014
ترمینولوژی طنز حقوق	حقوق خصوصی	28	Apr 13, 2014

مقالات حقوق خصوصی:

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

kozey

عضو جدید

Similar threads