خلأهاي قانوني و انحرافات اجتماعي

شايان ذكر است كه اگر نواقص مربوط به جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي و عليه مصالح خانواده به خوبي شناخته و مرتفع گردد، مقابله با جرائمي مانند: قاچاق زنان، اشاعه روسپي‏گري، توزيع و توسعه اشيايي كه موجب ابتذال اخلاقي و فرهنگي جامعه است، سازمان يافته و از نظم خوبي برخوردار مي‏گردد.
نزديكترين عنوان حقوقي در زمينه انحرافات اجتماعي و هنجارشكني‏هاي قانوني كه زنان و خانواده را تحت تأثير قرار مي‏دهد،“جرائم عليه خانواده” مي‏باشد كه به معناي اعم آن مشتمل بر جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي و جرائم عليه مصالح خانوادگي مي‏باشد. “جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي” كيان و بقاء خانواده را تهديد مي‏كند و “جرائم عليه حقوق و تكاليف خانوادگي” روابط داخلي افراد خانواده را مورد هتك قرار مي‏دهد.
اين گروه از جرائم به يك جهت از زير مجموعه‏هاي “جرائم عليه خانواده” مي‏باشد؛ زيرا افزايش اين جرائم گرچه اجتماع را متأزر و مسئولين انتظامي و قضايي جامعه را به جاي اهتمام به امنيت اموال و نفوس مردم، به مقوله اعراض و عفت عمومي متوجه مي‏نمايد، ولي بطريق اولي خانواده‏ها را در رنج قرار مي‏دهد. پيامدهاي اين گروه از جرائم، اولاً: سلامت اخلاقي و رواني جوانان جامعه را تهديد مي‏كند؛ ثانياً: ارتباط مقدس خانوادگي را بين زوجين يا فرزندان و والدين سخت تهديد مي‏كند.
خطر فروپاشي خانواده در اثر ارتكاب جرائم عليه عفت عمومي توسط هريك از اعضاي خانواده بسيار جدي تر از ساير جرائم، است زيرا خانواده‏ها چه بسا اعضاي خود را به دليل ارتكاب جرائم مالي، خلاف يا جرائم غيرعمدي جاني و … طرد نكنند، ولي در برابر جرائم حيثيتي به احتمال قريب به يقين طرد مي‏كنند؛ مثلاً دختري كه مرتكب يك نوبت فرار از منزل مي‏شود و دستگير مي‏گردد يا مرد زن داري كه به سبب رابطه نامشروع دستگير مي‏شود، احتمال طرد شدنش از سوي خانواده بسيار جدي تر از مردي است كه به سبب صدور چك بلامحل متواري و تحت تعقيب يا زنداني است.
بنابراين ضرورت پرداختن به اين موضوع مبتني بر چند دليل مي باشد:
اولاً: از نظر حقوقي در مباحث جزاي اختصاصي، فصول مربوط به “جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي” مورد مداقه كافي قرار نمي‏گيرد. چنانچه در درس جزاي اختصاصي دانشكده‏هاي حقوق، اين فصول قانون، محجور است و تحولات قانونگذاري در اين زمينه تا حدود زيادي دور از نقد و بررسي قرار گرفته است.
ثانياً: از نظر اجتماعي گسترش اشكال جرائم فوق به نحو مخاطره آميزي مشهود است. گرچه به لحاظ كمّي نمي‏توان اين جرائم را داراي عدد و رقم بالايي در ايران دانست، ولي با توجه به اينكه پيشرفت تكنولوژي ارتباطات در خدمت شيوع انواع اشكال مجرمانه فوق بوده و در سطح بين المللي بسيار مؤثر مي‏باشد و نيز همين امر نيز سبب شده كه مرزهاي “بايدها” و “نبايدهاي” اخلاقي و به دنبال آن “جرائم” و “افعال آزادانه و مختارانة حقوق شهروندان” (با توجه به شيوع اشكال خطرناك مجرمانه) بهم ريزد؛ لذا نگرشي دوباره به اين موضوعات جهت تبيين “مرزها” و “حريم‏هاي” مجاز و ممنوعه ضروري مي‏نماياند. به عنوان مثال گسترش پديده “قاچاق زنان جهت بهره كشي جنسي” از جرائم نوين است. گرچه بردگي انسان، سابقه طولاني دارد، ولي با توجه به اينكه بسياري از شبكه‏هاي ماهواره اي، تجهيزات اينترنتي در حال حاضر موضوع فوق را حمايت مي‏كنند، ممنوعيت اين امر و حرمت آن چه بسا مورد تشكيك قرار مي‏گيرد. از سوي ديگر “سودآور بودن” آن تناسب جرم و مجازات‏ها‏‏ي قديمي را منتفي مي‏نمايد. چنانكه گفته مي‏شود در حال حاضر قاچاق زنان و صنعت *** بسيار سودآورتر از قاچاق اسلحه است.
ثالثاً: از يك سو جرم شناسي بخش قابل توجهي از مجرمين جرائم خلاف عفت و اخلاق عمومي را زنان و جوانان تشكيل مي‏دهند و اهميت زنان در تربيت نسل آينده و تأمين سلامت اخلاقي نسل بعد بر هيچ كس پوشيده نيست و از سوي ديگر بخش قابل توجهي از قربانيان اين جرائم را نيز “زنان و دختران جوان” تشكيل مي‏دهد؛ لذا يكي از مقوله‏هاي حمايت از زنان، تبيين و تصحيح قوانين در مقوله جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي مي‏باشد، زيرا در صورتي كه مجازات‏ها جنبه تأميني و تربيتي خوبي دربر داشته باشد، در اصلاح بزهكاران زنان كه اتفاقي به اين منجلاب كشيده شده اند، مؤثر مي‏شود، منجر به پيشگيري از تكرار جرم مي‏شود، البته اگر زنان به حمايت قانوني از خسارات معنوي و جاني كه در اين گروه جرائم برايشان وارد مي‏شود ايمان داشته باشند، زمينه فرورفتن در منجلاب جرايم فوق برايشان كاسته مي‏شود. چه بسيار ديده مي‏شود، زناني كه از سر ناداني و بد روزگار وقتي براي اولين بار قرباني تعديات اخلاقي و جنسي مي‏شوند به حمايت قانون و دستگاه قضايي پناه آورده ولي در اثر دفاع غيرصحيح و ناتواني از اثبات بيگناهي خود عامل مجازات و بي آبرويي خويش مي‏شوند. به نظر يكي از نويسندگان “بسياري از زنان و دوشيزه گان همين كه مورد تهديد مرد متجاوز قرار مي‏گيرند به علت ترس از عواقب وخيم، مغلوب او شده و بدون هيچگونه مقاومت تسليم وي مي‏شوند.”
رابعاً: رشد برخي از خرده فرهنگ‏ها در بين جوانان و زنان در اجتماع فعلي ايران زنگ خطر افزايش جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي است كه به بعضي از آنها اشاره مي‏شود: افزايش شاخص‏هايي مثل سنت گريزي، فرهنگ گريزي، احساس تنهايي و بيگانگي اجتماعي، كاهش گرايش‏هاي مذهبي و اخلاقي و گرايش به تجملات و خوشگذراني طيفي است كه از يك سو بزهكاران و مجرمان در آن قرار دارند كه به جرائمي چون تجاوز به عنف، روابط نامشروع، زنا و … دست مي‏زنند و از سوي ديگر جواناني هستند كه در حاشيه نشيني فرهنگي قرار داشته و رفتارهايي در قالب خرده فرهنگ‏هاي معارض از خود بروز مي‏دهند. بدلباسي و بدحجابي، استفاده از نوارهاي ويدئويي، برنامه‏هاي تلويزيوني و شبكه‏هاي ماهواره از مصاديق آن رفتارها مي‏باشد.
بنابراين با توجه به تحولات اجتماعي و دگرگوني اشكال جرايم مطروحه بخشي از ناهنجارها و كژي‏هاي اخلاقي و اجتماعي، اعمال مجرمانه اي است كه قانونگذار در زمان تبيين قوانين مربوطه از آنان اطلاع نداشته يا اصولاً چنين اعمالي وجود نداشته اند، لذا مجازات‏هاي مقرر در قوانين متناسب با اين پديده‏هاي مجرمانه نيست و همچنين هدف مجازات كه اصلاح و بازدارندگي مجرم مي‏باشد، از وجود آن قوانين تأمين نمي‏شود. اين تحقيق بر مبناي چنين تئوري در اين جهت گام برمي‏دارد كه خلأهاي موجود را عنوان نموده تا ضرورت پژوهش‏هاي فقهي در زمينة تعيين مجازات‏هاي شرعي در جرايم نوين خود را بارزتر نشان دهند.
تعاريف

جرائم عليه خانواده

جرائم عليه خانواده عبارت است از: كليه اقداماتي كه عليه حقوق قانوني خـانواده صورت مي‏گيرد، جرائمي كه كيان و بقاء خانواده يا قداست آن را خدشه دار مي نمايد (از قبيل: زناي محصنه و زنان با محارم)؛ جرائمي كه حفظ، حيثيت و شئون خانوادگي را مورد تهديد قرار مي دهد، (از قبيل: افتراء و قذف؛ اشاعه اكاذيب و زناي به عنف)؛ جرائمي كه استواري روابط خانوادگي را متزلزل مي‏نمايد، (مثل ترك انفاق) و جرائمي كه در نسب، توالد و تناسل آنها تأثير منفي مي‏گذارد، (مثل: عدم ثبت نام والدين واقعي در اسناد و مدارك) چنانچه مشهود است در تعريف فوق چهار حيطه از جرائم مورد توجه قرار گرفته است.
جرائم جنسي

مقصود از جرائم جنسي معناي عامي است كه ارتباطات جنسي طبيعي يا غيرطبيعي مانند: زنا، همجنس بازي، جريحه دار كردن حياي جنس ديگري تعريض به عفت و حياي ديگران و حتي ارتكاب عمل جنسي مشروع در حضور ديگران را در برمي‏گيرد.

جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي

تعريف جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي شامل اقداماتي است كه اخلاق و عفت عمومي را جريحه دار مي‏كنند لذا عبارتند از: جرائمي كه كيان و بقاء خانواده را تهديد نموده و موجب اشاعه منكرات و مفاسد اجتماعي در جامعه مي‏باشد.
«عفت در لغت بمعناي پرده پوشي، پرواپيشگي، پاكدامني، پارسايي و بلندطبعي برداشت مي‏شود». يكي از ابعاد عفت رفتاري «عفت جنسي» است كه در فرهنگ اسلامي داراي جلوه‏هاي ذيل است:
1ـ پرهيز از نگاه آلوده؛
2ـ خلوت نكردن با نامحرم؛
3ـ نداشتن تماس بدني؛
4ـ پرهيز از خودارضايي و آميزش نامشروع؛
5ـ نداشتن تجلي تحريك آميز در مجامع؛
6ـ واسطه نشدن براي فحشاء؛
7ـ گريز از عوامل تحريك آميز.
جرائم عليه مصالح خانواده با جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي رابطه عموم و خصوص من وجه دارند؛ بدين سان بخشي از جرائمي كه عليه عفت و اخلاق عمومي مي‏باشد، جرائم عليه خانواده هستند، مانند: جرائم ناشي از روابط نامشروع، ولي بخشي از جرائم عليه خانواده خارج از جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي است، مانند: ترك انفاق يا جرائم عليه نسب و تناسل و توالد و برخي از جرائم عليه عفت عمومي و اخلاق عمومي از جرائم عليه خانواده محسوب نمي‏شود، مانند: دايركردن قمارخانه يا محل براي شرب خمر كه بطور مستقيم از گروه “جرائم عليه خانواده” نيست.
سابقه قانونگذاري

سابقه قانونگذاري، مقررات مربوط به اين بخش از جرائم، تحت عنوان “هتك ناموس و منافيات عصمت” مندرج بوده است كه در سال 1312، عنوان آن اصلاح شده و در ذيل فصل پنجم قانون مجازات عمومي و با عنوان “در جنحه و جنايات بر ضدعفت و اخلاق عمومي و تكاليف خانوادگي” آمده است.
پس از پيروزي انقلاب اسلامي مقررات مربوط به اين گروه از جرائم و مجازات‏ها در قانون تعزيرات است كه تحت عناوين: فصل هجدهم، جرائم ضدعفت و اخلاق عمومي و فصل نوزدهم، جرائم بر ضد حقوق و تكاليف خانوادگي آمده است. البته بايد توجه داشت كه تمام جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي در قانون مجازات اسلامي در اين بخش جمع نگرديده است، زيرا بخشي از اين گروه جرائم در بخش حدود و حتي ديات نيز موجود مي‏باشد.
تحليل و بررسي موادي از قانون مجازات عمومي

مباني اساسي كه در اين فصل از جرائم مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و براساس آن تقسيمات، مجازات‏هاي متفاوتي تعيين شده بود به شرح زير مي‏باشد:
اولاً: عمل منافي عفت يا منجر به هتك ناموس مي‏شود يا منجر به هتك ناموس نمي‏شود.
ثانياً: در هر يك از دو صورت فوق، نيز دو حالت مفروض است؛ يا عمل مجرمانه با عنف است يا بدون عنف مي باشد كه به تناسب اين چهار حالت، مجازات‏ها متفاوت مي‏شود. عمل هتك ناموس به عنف شديدترين مجازات و عمل غير از هتك ناموس و بدون عنف كمترين مجازات را در برداشت و در اين ميان علل مشدده جرم و ميزان تشديد مجازات به طور دقيق تصريح گرديده است. (موضوع مواد 207 و 208 قانون مجازات عمومي)
ثالثا: قانونگذار در ماده 212 قانون همچنين به داشتن رابطه نامشروع توسط زنان شوهردار و و مردان زن دار نيز توجه خاص نموده و براي آنها تعيين مجازات شده است.
رابعاً: در ماده 209 قانون با توجه به پيش بيني انجام عمل منافي عفت به عنف، مقدمات اين فعل كه مي‏توانست به صورت مخفي كردن يا ربودن دختر به قصد عمل منافي عفت يا ازدواج همراه با اكراه باشد را در نظر گرفته شده بود.
خامساً: از آنجا كه زمينه تحقق جرائم فوق، اشاعه فحشا و منكرات مي‏باشد در مواد 214،213 و 211 قانون، تشويق و تسهيل براي فحشا، دايرنمودن، اداره نمودن فاحشه خانه و اجير نمودن براي آن عمل را مورد توجه قرار داده و مجازات حبس و جريمه پيش بيني شده بود. شقوق و اشكال مختلفي كه در تشويق و تسهيل در امر فحشا در اين مواد درنظر گرفته شده است، گرچه استقرائي بوده و چه بسا تمامي اشكال افعال مجرمانه را در برنمي‏گيرد، ولي مصاديق آن كاملاً روشن بوده و جاي هيچ ابهامي را در تعيين رقم مجازات باقي نمي‏گذارد.
سادساً: در اواخر اين فصل، مجازات كسي را كه به ناروا يكي از اتهامات مربوط به اين دسته از جرائم را وارد نمايد، تعيين مي‏نمايد. در اين قانون، مجازات شروع به جرائم فوق، از قبيل جرم عقيم نمودن و تأمين خسارات ناشي از جرم (در مواد 213و 212، 208 مكرر) نيز تصريح گرديده است.
سابعاً: مجازات تعيين شده، غير از يك فقره حبس دائم در خصوص لواط يا هتك ناموس به عنف يا محارم با اقرباي سببي تا درجه سوم يا اقرباي نسبي تا درجه اول، ده سال حبس يا كمتر از آن مي‏باشد. پس نوع مجازات از تنوع كافي برخوردار نيست و بالاترين رقم آن نيز جزء در يك فقره كه حبس دائم است، حبس زير ده سال مي‏باشد.
بنابراين از بررسي مواد قانون مجازات عمومي بدست مي‏آيد:
1- تعريف هتك ناموس و عمل منافي عفت در خود قانون تصريح نشده است كه يكي از علل آن احتمالاً پرهيز از مناقشه غيرشرعي بودن عناوين و مجازات‏هاي فوق است، زيرا مقنن مواد قانون مجازات عمومي را با ترجمه و اقتبـاس از قـوانين سـاير كشـورها و بدون توجه به فقه جزائي شيعه تدوين نموده است.
2- ضوابط و علل تشديدكننده مجازات تصريح شده است، لذا رقم مجازات‏ها تا حدود زيادي تعيين گرديده و اختيار قاضي در اين زمينه محدود گرديده است.
3- مجازات جرائـم لـواط، قـوادي و ازالـه بـكارت با مـوازين شرعي مغايرت دارد.
4- استفاده از اقدامات تأميني و تربيتي دراين فصل از جرائم موردتأكيد قرارنگرفته است، اگرچه در قانون اقدامات تأميني و تربيتي مصوب سال 1339در ماده (6)درخصوص زناني كه به تكدي يا ولگردي يا قوادي مشغول بوده يا از راه فحشاء امرارمعاش مي‏كنند، كار كردن در مؤسسات، كارگاه‏هاي صنعتي و كشاورزي پيش بيني شده بود و نيز درخصوص مؤسسات يا مراكزمربوط به اعمال منافي عفت درماده(15)، تعطيلي مؤسسه راپيش بيني نموده بود.
5- دادگاه در ميزان خسارات وارده ناشي از جرائم، هيچ ضابطه دقيقي كه در قانـون ملحـوظ باشـد در نظـر نگرفته و فقط مبلغ حداقل آن در قانون تعيين شده است.
6- مجازات‏هاي بدني در اين جرائم وجود ندارد.
7- تقاضاي فحشاء ممنوع نشده و مجازاتي براي آن تعيين نشده است.
8- تشويق و تسهيل فحشاء يا فراهم آوردن فساد در صورتيكه “عادتاً” انجام شود، مستحق مجازات بوده و طبيعي است با انجام يكبار آن “عادت” احراز نمي‏گردد.
9- جرائم مذكور در اين فصل با رضايت مجني عليه مختومه نمي‏شود و از جرائم عمومي محسوب مي‏شود.
10- ارتكاب علني اعمال منافي عفت كه منجر به جريحه دار شدن عفت عمومي گردد، نيز در قانون مجازات عمومي پيش بيني شده و براي آن رقمي از مجازات تعيين گرديده است.
11- ادله اثبات جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي هيچ خصوصيتي ندارند و مانند ساير دعاوي كيفري با شهادت شهود، اقرار مجرم، امارات قضايي، قانوني و غيره قابل اثبات مي‏باشند.

تحليل مواد قانون مجازات اسلامي

در جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي

قانونگذار اسلامي پس از پيروزي انقلاب اسلامي به پيروي از شرع انور، تقسيم بندي جرائم را به حدود، قصاص، ديات وتعزيرات تغيير داد و بدين وسيله تقسيم بندي جرائم را از «جنحه و جنايت و خلاف» به طور ضمني منسوخ نمود. جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي بخشي در قانون حدود و بخشي در ديات و قسمت ديگري در قانون تعزيرات پيش بيني شده است كه به شرح ذيل مطرح مي گردد:
الف) در قانون حدود به اين جرائم اشاره نموده است كه عبارتند از: زنا، لواط، قوادي، تفخيذ، مساحقه، قذف، شرب خمر؛
ب) در قـانـون ديـات به اين عنـوان از جرائم اشاره شده كه عبارتند از: از بين رفتن قدرت جنسـي مرد يا قطـع آلت جنسي مرد يا زن و از بين رفتن بكارت زن؛
ج) مواردي كه در قانون تعزيرات پيش بيني شده است عبارتند از: رابطه نامشروع به غير زنا، ارتكاب علني فعل حرام، ارتكاب علني عملي كه منجر به جريحه دار شدن عفت عمومي مي‏شود كه شامل: داير يا اداره كردن محل فساد، تشويق مردم به فساد و فحشاء، تجارت و خريد و فروش اشيايي كه منجر به جريحه دار شدن عفت عمومي گردد و داير كردن مركز قمار، قمار بازي، ساختن و خريد و فروش و نگهداري و وارد كردن مشروبات الكلي و آلات قمار، ولگردي و خدمت كردن در ميكده يا قمارخانه مي‏باشد.
الف) حدود

مهمترين مشخصات جرائم جنسي در قانون حدود عبارتند از:
1- تعاريف جرائم دقيق مي‏باشد، به نحوي كه انطباق فعل ارتكابي با عنوان مجرمانه بسيار قانونمند است.
2- رقم مجازات و نوع آن مشخص شده، به نحوي كه اراده قاضي به هيچ وجه در آن دخالتي ندارد.
3ـ ادله اثبات جرائم فوق به نحو خاص مقرر گرديده است. در مواد 74 و 68 در مبحث زنا و مواد 117 و 114 در مبحث لواط، اثبات اين دو جرم را بوسيله شهادت چهار شاهد و چهار مرتبه اقرار، ممكن دانسته است. در ماده 105 اثبات جرائم حق اللهي و حق الناسي بوسيله علم قاضي (حاكم شرع) ممكن است و همچنين در ساير جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي در بخش حدود اثبات آن با دو شاهد و دو مرتبه اقرار تصريح گرديده است. البته با توجه به اينكه ادله اثبات اين جرائم بايد از ضريب اطمينان بالايي برخوردار باشد، ثابت نمودن جرائم حدي فوق بويژه زنا و لواط بسيار نادر مي‏باشد، لذا اين سؤال باقي است كه آيا كاربرد امارات قضايي و قانوني ، معاينات پزشكي و نظريه كارشناس در بخش اين جرائم در حدود مي‏تواند مستند صدور حكم باشد يا خير؟
4ـ تكرار و تعدد جرائم مذكور در فصل حدود تصريح شده و از قواعد عمومي خارج گرديده است.
5ـ در مجازات‏هاي جرائم عليه اخلاق و عفت عمومي در حدود فقط مجازات‏هاي بدني (رجم، قتل، شلاق) وجود دارد؛ مجازات حبس و جريمه مطلقاً وجود ندارد و تنها در دو مورد، تبعيد براي قواد و مرد متأهلي كه قبل از دخـول و بعـد از انعقـاد عقـد نكاح مرتكب زناي محصنه شود، پيش بيني گرديده است.
ب) ديات

در فهرست جرائمي كه در كتاب ديات در خصوص جرائم جنسي احصا شده است، شايد تنها عنوان موجود، در جرائم عليه عفت و اخلاق عمومي در جامعه مي‏باشد، ازاله بكارت است؛ اعم از اينكه ازاله بكارت ناشي از زناي به عنف يا زناي بدون عنف يا رابطه نامشروع بغير از زنا يا اصولاً بدون وقوع جرم محقق شده باشد. متأسفانه حكم قضيه از نظر مجازات يا تأديه خسارت در قانون حدود روشن نشده است، تنها در يك ماده از قانون ديات بطور ضمني “مهرالمثل” را در ازاي ازاله بكارت مطرح نموده است، لذا به طور روشن دو سؤال مطرح مي‏گردد:
1ـ اگر ازاله بكارت ناشي از وقوع بزه باشد، آيا در صورت رضايت طرفين به جرم، دعوي تأديه خسارت يا مطالبه ديه از زن پذيرفته مي‏شود؟
2ـ آيا حكم به زناي غيرمحصنه، براي زن با حكم به نفع او براي ارش البكاره قابل جمع است؟
نظرياتي كه در فقه شيعه در اين باره مطرح است، بشرح ذيل مي‏باشد:
در اكثر موارد، فقها ازاله بكارت را در ضمن بحث كنيز و نيز ساير آسيب‏ها مانند «افضاء» و «بريده شدن شفرتين» آورده و بحث مستقل ازاله بكارت بندرت ديده شده است. در كتب فقهي در مورد مجازات ازاله بكارت ناشي از رابطه نامشروع با اكراه زن، برخي فقها معتقدند كه فقط مهرالمثل تعلق مي‏گيرد. به اين دليل كه با دخول، بكارت زائل شده و مهرالمثل به زن تعلق گرفته و زيادتر از آن جايز نيست. برخي ديگر از فقها علاوه بر مهرالمثل به پرداخت ارش البكارت در مقابل جرم فوق معتقد هستند با اين تفاوت كه برخي جمع بين مهرالمثل و ارش البكارت را لازم مي‏دانند، برخي بنابر احتياط، جمع بين مهرالمثل با ارش البكارت را قائل شده اند؛ اما در رابطه نامشروع بدون اكراه و با رضايت زن، استحقاق هيچ چيز ندارد، زيرا خودش باغي است. اما در خصوص رابطه نامشروع با زن غيرباكره نيز برخي فقها در صورت اجبار قائل به پرداخت مهرالمثل به وي مي‏باشند (بدون اينكه فرقي با باكره باشد) و در صورت مطاوعه زن ثيب براي وي هيچ چيزي قائل نشده اند، زيرا باغي است. اگر چه بعضي پرداخت ارش البكارت را در اين مورد ساقط ندانسته اند.
در آثار فقها ديه براي ازاله بكارت ديده نشده است، جز در مورد كنيز كه عشر قيمت كنيز تعيين شده است و اگر كنيز غيرباكره باشد، نصف عشر به او تعلق مي‏گيرد. به نظر مي‏رسد با توجه به اينكه تعدد اسباب، موجب تعدد مسبب مي‏شود، از آنجا كه مهرالمثل در مقابل تفويض بضع است، براي ازاله بكارت هم ارش البكارت قرار مي‏گيرد. از باب نمونه دو مورد از اختلاف آراء محاكم ذكر مي‏گردد:
در يك مورد دختري كه مرتكب زنا شده و به عنف وي ثابت نشده بود، ارش البكارت تعيين شده و در پرونده ديگري با اين استدلال كه زنا بدون عنف بوده براي دختر ارش البكارت تعيين شده بود.
همچنين در پرونده يكي از شعبات ديوان عالي كشور در مورد زناي به عنف به طفل پنج ساله و نه ساله، خردسال مشاهده شده كه حكم دادگاه بدوي، پرداخت “توأمان مهرالمثل و ارش البكارت” به هريك از مجني عليها را نقض نموده است و چنين استدلال كرده است كه با ازبين رفتن بكارت طبق گواهي پزشكي قانوني مهرالمثل به عهده متهم ثابت مي‏شود، ولي اضافه نمودن زائد بر آن در صورتي صحيح است كه پزشك افضا را نيز تصريح نمايد كه در اين صورت ديه ثابت مي‏شود و در غير اين صورت فقط ضامن مهرالمثل مي‏باشد و به پارگي‏ها ارش تعلق مي‏گيرد ولي نه ارش البكارت، نتيجه اين كه اجمالي بودن قانون در اين موضوع منجر به اختلاف آراء محاكم مي‏باشد.
ج) تعزيرات

روش قانونگذار در تدوين اين فصل از جرائم با الهام از قانون مجازات عمومي‏ بوده است با اين تفاوت كه عناويني از جرائم خلاف اخلاق و عفت عمومي را كه در فصول ديات و حدود آمده است حذف نموده است. اين فصل شامل مواد637 تا 641 ق.م. ا. مي باشد.
رابطه نامشروع به غير زنا

طبق ماده 637 ق.م.ا. در حال حاضر هرگونه رابطه نامشروع را اعم از اينكه در عالم حقيقت رابطه تام جنسي باشد و با ادله شرعي مصرحه زنا ثابت نشود يا هر نوع رابطه جنسي و غيرجنسي نامشروع بين زن و مرد در صورتي كه علقه زوجيت وجود نداشته باشد، در حيطه و قلمرو اين ماده قانون قرار مي‏گيرد. نكته قابل تأمل در اين ماده اين است كه رابطة نامشروع و عمل منافي عفت تعريف نشده و حتي مقيد به رابطه جنسي هم نشده است؛ شايد از روح قانون به نظر برسد منظور مقنن از رابطه نامشروع به غير زنا در ماده 637 فقط “رابطه جنسي” باشد، ولي عدم تصريح در قانون منجر به آن مي‏شود كه “هرنوع رابطه نامتعارف اعم از اينكه ارتباط جنسي يا مقدمات ارتباط جنسي باشد يا اصلاً رابطه جنسي نباشد، مشمول اين ماده قرار گيرد. يكي از شارحين قانون مجازات اسلامي در اين خصوص مي‏نويسد: “عمل منافي عفت همان برآورده شدن تمايل جنسي زن از مرد يا مرد از زن به صور مختلف است، مشروط به اينكه به مواقعه ختم نشود”. يا “هر نوع رابطه جنسي غيرمتعارف بين زن و مرد نامحرمي كه از نظر شرع و قانون جايزنيست،” اما در ذكر مصاديق روابط غيرجنسي مواردي از قبيل خلوت نمودن، سينما رفتن، مسافرت رفتن، مكالمه تلفني زن شوهردار با مرد نامحرم و يا شب نشيني رفتن را نيز در اين زمره وارد مي‏كنند. آنچه از رويه محاكم نيز بدست آمده، چنين است: هرنوع رابطه جنسي اعم از رابطه تام كه ادله شرعي زنا بر وقوع آن جمع نمي‏شود، ولي قرائن بر وقوع آن بسيارند، تا مقدمات روابط جنسي، ارتباط جزئي مثل گفتگو با نامحرم به طور پنهاني از مصاديق اين ماده محسوب مي‏شود. اين اشكال نه به حقوقدانان وارد است و نه بر قضات، بلكه اولاً و با لذات متوجه قانون است، زيرا بدون تعريف دقيق،“هر نوع رابطه نامشروع” را قيد نموده اند، به ويژه اينكه قلمرو “نامشروع” در قوانين موضوعه و شرع نيز منطبق بر هم نيست، مثلاً: خلوت نمودن در شرع بين زن و مرد، حرام است ولي در قوانين موضوعه كيفري در هيچ موردي به چنين فرضي تصريح نشده است و تفسير موسع قوانين كيفري نه مطلوب است و نه به صلاح حقوق مردم و جامعه. همين مسئله در جمع قضات طرح گرديده است و اكثريت قضات معتقدند: “خلوت با نامحرم از مصاديق ارتباط نامشروع نيست و عنصر قانوني ندارد و صرف خلوت نمودن، خارج از شمول ماده 637 قانون مجازات اسلامي است، اما چنانچه از خلوت، ارتباط نامشروع و ساير مصاديق تمثيلي مندرج در ماده 637 احراز گردد، قابل مجازات است؛ ولي اندكي عقيده دارند: خلوت با نامحرم در صورتي است كه از اوضاع و احوال طرفين احراز گردد، مجالست آنها با يكديگر به قصد التذاذ است و دليل معقول و منطقي براي حضور آنان در يك محل به صورتي كه عنوان خلوت بر آن صدق كند موجود نبوده و عرفاً نيز اقدام آنان مذموم بوده و قابل توجيه نباشد از مصاديق ارتباط نامشروع بوده و مشمول ماده 637 قانون مجازات اسلامي است».
در مجموع به نظر مي‏رسد، اين ماده سطح وسيعي از اعمال ارتكابي توسط متهمين را پوشش مي‏دهد و احراز برائت متهم از چنين روابطي تقريباً غيرممكن است، از سوي ديگر تعيين رقم مجازات كمتر از حد زناي غير محصن يعني كمتر از صد ضربه شلاق براي جرائمي بسيار متفاوت و بعضاً بسيار بدتر از زناي فرد با فرد به هيچ وجه عادلانه بنظر نمي‏رسد. مانند: ارتكاب عمل جنسي يك زن با چند مرد؛ از سوي ديگر برخي از اعمال ارتكابي توسـط متهميـن اصـولاً به درجه اي ازقباحت عرفي و اجتماعي نمي‏رسند كه لازم باشد، مقنن و جامعه قضايي، خود را درگير اثبات جرم و مجازات متهم نمايد، مانند: گپ زدن با نامحرم، حضور در كلاس‏هاي خصوصي با معلم مرد بدون نظارت اغيار،خريد از مغازه دربسته توسط زن و …
از جمله مواردي كه در روابط نامشروع به غير از زنا، با توجه به متون فقهي مشمول تعزير مي‏گردد، در زير جامه يا ملحفه قرار گرفتن دو مرد يا دو زن يا يك مرد است كه در بعضي احاديث حتي مجازات آن را تا صد ضربه شلاق دانسته اند. نهايتاً چنانچه انجام چنين مجازاتي به دليل حدي بودن آن جايز نباشد، بالاترين مجازات قبل از حد، يعني نود و نه ضربه شلاق را براي اين افراد قرار داده اند و شدت عمل در اين زمينه به اين جهت است كه احتمال چنين عملي را نشانه اي بر جرم زنا مي دانند.
اما در اعمال ارتكابي ديگر، در متون فقهي بعضاً به مواردي اشاره كرده اند كه دامنه مجازات آن جــرائم به تناسب جرم ها متغير مي باشد. لذا لازم است ضمن احصا جرائم تعزيري در روابط نامشروع به غير از زنا، مجازات‏هايي تعيين شود كه جنبه تأديبي براي مجرم داشته و با آن مجازات متنبه گردد.
به نظر مي‏رسد برخي از اعمال ارتكابي با قرائن و امارات و بررسي علمي صحنه جرم و مدارك كارشناسي به رابطه تام جنسي بين زن و مرد ولو متأهل و واجد شرايط احصان اشعار دارد كه با توجه به ادله شرعي زنا در مقوله زنا قابل اثبات نبوده و قاضي ناگزير آن را در ورطه ماده637 وارد نموده در اين حال رقم مجازات به هيچ وجه براي مرتكب هشدار دهنده، مخاطره آميز و اصلاح كننده نخواهد بود؛ چه بسيار مجرمين جرائم فوق كه با سوابق و پيشينه كيفري با سودهاي كلاني از ارتكاب اعمال منافي عفت بدست مي‏آورند و باكي از تحمل ضربات شلاق ندارند. در اين گونه موارد معمولاً قضات با جمع عناوين مجرمانه يا تكميل تعزير بوسيله تبعيد و غيره به استناد ماده 19 ق.م.ا. (مجازات‏هاي تكميلي) سعي مي‏كنند كه قضاوت عادلانه تري را رقم زنند.
يكي از انتقادات ديگر بر ماده637 ق.م.ا. اين است كه علل مشدده آن معلوم نيست، (مثل همسردار بودن زن يا مرد كه مرتكب رابطه نامشروع شده يا باكره بودن مجني عليه) در حالي كه همين علل در جرم زنا موجب تشديد مجازات است، ضمن اين كه تشديد مجازات در اين جرم با توجه به اين كه نمي‏تواند بيش از نود و نه ضربه شلاق تعيين نمود، (زيرا تعزير نمي‏تواند اشد از حد باشد) اشكال برانگيز است. بهر جهت در اين ماده بايد هم علل مشدده جرم احصا شود و هم تشديد مجازات و ميزان آن در قوانين تصريح گردد.

فعل حرام

طبق ماده 638 ق.م.ا. ‏«ارتكاب عملي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي مي‏شود». داراي مجازات است، اما شرايط اساسي كه افعال مرتكبين را مستوجب مجازات مي‏كند، آن است كه از يك سو افعال ارتكابي، علني و در مرئي و منظر عموم باشد، اعم از اين كه عمل حرام باشد،(شق اول ماده) و يا حرام نباشد، (شق دوم ماده)؛ و از سوي ديگر عمل ارتكابي موجب جريحه دار شدن عفت عمومي باشد، به عنوان مثال روزه خواري عمل حرام است كه اگر در مرئي و منظر عموم باشد و موجب هتك حرمت و جريحه دار شدن اخلاق و عفت عمومي باشد، با شق اول ماده 638 مجازات مي‏گردد، ولي اگر زن و شوهر قانوني در مرئي و منظر عموم يا معابر و اماكن عمومي يكديگر را ببوسند يا در آغوش بگيرند، گرچه مرتكب فعل حرام نشده اند، ولي بدليل جريحه دار شدن عفت و اخلاق عمومي طبق شق دوم ماده 638 قابل مجازات مي‏باشد. به متن ماده 638 نيز انتقادات زيادي وارد مي‏باشد كه به قرار ذيل مطرح مي‏گردد:
اولاً: فهرستي از افعال حرام كه قابل مجازات دنيوي مي‏باشد، طبق هيچ يك از قوانين، منتشر نشده است و اكثريت قضات نيز قضات مأذون هستند؛ لذا با وضع ماده638، قانونگذار اختيار تفسير موسع قانون را به عهده قاضي گذاشته است و هيچ ضابطه اي در اين راستا به وي ارائه ننموده است.
ثانياً: ماده 638 برخلاف اصول «برائت»، «اباحه» و «قبح عقاب بلابيان» مي‏باشد، زيرا قانونگذار به قضات امر كرده است، افعالي كه حرام نيستند، بلكه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي‏ مي‏شوند را خود احصا نموده، تشخيص داده و مجازات مي‏نمايد، در حاليكه محتواي بسياري از اصول مسلم فقهي و حقوقي با اين روش در قانونگذاري مغايرت دارد، لذا اين احتمال وجود خواهد داشت كه قضات با تفسير و استنباط شخصي خود از عرف، شمار نامحدودي از رفتارها را به دليل تعارض با عفت عمومي مشمول اين ماده دانسته و قابل مجازات بدانند.
ثالثاً: چه بسا اعمال غيرحرامي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي مي‏شود، ولي چون به نظر قاضي چنين نرسيده، مجازات نمي‏شود.
رابعاً: برفرض اينكه قضات قادر به استنباط احكام شرعي از منابع بوده و بتوانند مصاديق فعل حرام يا افعال غير حرامي را كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي است را تعيين كنند با توجه به اختلاف استنباط بين فقها اجراي اين استنباط‏ها در محاكم قانوني كشور منجر به تشتت آرا و تبعيض بين مردم است؛ چه بسا ممكن است از نظر يك قاضي عملي موجب جريحه دار شدن عفت عمومي نباشد و از نظر قاضي ديگر چنين باشد.
خامساً: روشن نبودن مصاديق افعالي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي است، در مرحله دستگيري و تعقيب مجرمين توسط ضابطين دادگستري نيز قطعاً موجب اختلاف در شيوه و روش برخورد خواهد بود. به عنوان مثال مواردي مشاهده مي‏شود كه افرادي نوارهاي موسيقي مبتذل با صداي بلند پخش كرده اند و هيچ مأمور انتظامي يا پليسي به ايشان تذكري نداده و به دادسرا هدايت نشده‏اند، ولي در موارد معدودي هم ديده شده است كه اين افراد دستگير و به مجازات محكوم شده اند؛ لذا بايد اذعان نمود، تكليف مأمورين انتظامي نيز با شهروندان خاطي دچار يك سردرگمي، تبعيض و بي عدالتي مي‏شود.
داير و اداره نمودن مركز فساد؛ تشويق و تسهيل در فحشاء

در ماده 639 ق.م.ا. ظاهراً مجازات “سه جرم عليحده” در يك ماده تعيين شده است كه اين سه جرم عبارتند از: “داير كردن مركز فساد و فحشاء”، “اداره كردن مركز فساد و فحشاء” و “تشويق و تسهيل در انجام فساد و فحشاء” مي‏باشد.
1ـ3) “مركز فساد و فحشاء” به هر مكاني اطلاق مي‏شود كه در آنجا هر نوع جرائم و انحرافات جنسي صورت مي‏گيرد. نكته قابل تأمل آن است، كه آيا مركز فساد محلي است كه هريك از جرائم زنا، لواط يا جرائم موضوع مواد 637 و 638 در آن اتفاق مي‏افتد؟ يا صرفاً به محلي اطلاق مي‏شود كه جرائم جنسي در آن به وقوع مي‏پيوندند؟
ثمره عملي اين بحث آن است كه در پرونده‏ها ي منكراتي گاه ديده مي‏شود، محلي را كه صرفاً محل ارتكاب جرائم جنسي است كشف مي‏كنند و گاه مجرميني را از مجالس پارتي يا شب نشيني يا حتي مراسم‏هاي عروسي كه افعال حرامي مانند: پخش موسيقي مطرب، اختلاط زن و مرد و … و هر فعل حرام ديگري غير روابط جنسي در آن به وقوع مي‏پيوندد را دستگير مي‏نمايند و قضات محاكم با تطبيق ضمني اين اماكن (به ويژه اگر اين اماكن طبق گزارشات نيروي انتظامي براي چنين مجالسي اختصاص يافته باشد) طبق مفاد ماده 639ق.م.ا. تعيين مجازات مي‏نمايند. گرچه اين روش با اصل تفسير مضيق قوانين كيفري تناقض دارد. روشن است كه ابهامات مواد پيشين به اين ماده نيز سرايت نموده است.
2ـ3) نكته قابل توجه ديگر در عناوين مجرمانه اين ماده آن است كه“دايركردن”، “اداره كردن” و “تشويق مردم” هر سه عناويني از “جرم مستمر” مي‏باشند و هيچ يك از جرائم فوق، طبق ضوابط حقوق جزاي عمومي با يك بار تحقق نمي‏يابد، يعني استفاده براي يك بار از يك محل موجب تحقق عنوان مركز فساد، يا دايركردن آن نخواهد بود و حداقل دو بار بايد چنين عملي تكرار شود. (البته با مقايسه اين ماده با ماده 211 قانون مجازات عمومي معلوم است كه حذف قيد عادتاً، (چون مفهوم جرم از جرائم مستمر مي‏باشد)، نتيجه اي نبخشيده است.
3ـ3) مفهوم بند «ب» ماده 639ق.م.ا. و طبق ضوابط حقوق جزاي عمومي و با توجه به مدلول بند (1) ماده 43 ق.م.ا. از مصاديق معاونت در جرم ايجاد فساد و فحشاء مي‏باشد، چنانچه اگر متن ماده 639 در تعيين رقم مجازات فوق نبود، طبق ماده 726 ق.م.ا. رقم مجازات تعيين شده بايد حداقل مجازات جرم ارتكابي باشد. توجه به اين نكته لازم است كه تشويق به فساد، هم شامل معاونت در جرم ارتكاب فساد، هم معاونت در جرم داير نمودن يا اداره نمودن مركز فساد مي‏تواند باشد؛ البته معلوم است كه معاونت در جرم ارتكاب فساد، نيز مي‏تواند باشد، زيرا موجبات فعل مجرم را فراهم مي‏كند و چون معاونت در جرم دايركردن يا اداره مركز فساد مي‏تواند باشد كه اداره كننده يا دايركننده مركز براي انجام مقصود، خود نياز به واسطه‏هايي داشته و اين واسطه‏ها نقش معرفي كننده به مركز يا قواد را ايفا كنند.
بنابر اين با توجه به هر يك از دو تحليل فوق “معاونت در جرم” در اين خصوص عنوان مصرحه قانوني پيدا نموده و مجازات آن تعيين شده است، استناد به ماده 726 مجاز نيست، زيرا تعيين حداقل مجازات براي معاون طبق قاعده كلي آن ماده با توجه به تصريح در بند (3)، ماده 43 ق.م.ا. ممكن نيست، زيرا هرگاه قانونگذار براي معاونت درجرم، مجازات خاص تعيين نمايد، ديگر اعمال مقررات كلي (موضوع ماده 726) مجاز نخواهد بود. (در يكي از آراء محاكم استناد به ماده 726 در تعيين مجازات رؤيت شده است)
4ـ3) يكي از مشكلات ماده 639 در عبارت انتهاي بند «ب» ماده 639 نهفته است، زيرا كه عبارت “فراهم نمودن موجبات فساد” عنواني اعم از داير نمودن، اداره نمودن، تشويق نمودن و ذكر اعم بعد از اخص در قانونگذاري آن هم بدون هيچ قيدي، مفيد فايده نيست، جز اينكه مجريان قانون را به اين سمت سوق مي‏دهد كه بنابر سليقه و برداشت خود اعمال ارتكابي را از عنوان اخص و مجازات اشد دايرنمودن و اداره نمودن، به عنوان اعم و مجازات اخف‏ “فراهم نمودن موجبات فساد” تفسير كنند.
5ـ3) يكي از اغماض‏هاي عجيب قانونگذار در اين ماده در خصوص‏ “محل و مركز فساد” به تحقق رسيده است، درآنجا اشعار دارد “مركز مربوطه بطور موقت” با نظر دادگاه بسته خواهد شد. باتوجه به ماده 10 ق.م.ا. كه بايد دادگاه، تكليف اشياء و اموال مكشوفه كه دليل يا وسيله جرم بوده يا از جرم تحصيل شده يا حين ارتكاب استعمال يا براي استعمال اختصاص داده شده است را تعيين نمايد تا مسترد، ضبط يا معدوم شود، اين ماده تخفيف ويژه اي براي اين مراكز قرار داده است، زيرا با ذكر تعطيل موقت، اغيار از دايره خارج شده است و تعطيل دائم، ضبط و مصادره مركز فساد، غيرقانوني خواهد بود. (در يكي از آراء محاكم كه به استناد ماده10 به ضبط و مصادره يك محل فساد، حكم صادر شده بود، حكم در دادگاه تجديدنظر به استناد متن ماده شكسته شده است). البته بديهي است كه بين اين دو ماده تعارض عام و خاص وجود دارد و در مقام حل تعارض بايد قائل شد كه ماده 10 با ماده 639 تخصيص خورده است، ولي اين روش به هيچ وجه مدلل نمي‏باشد و صلاح آن بود كه تكليف مركز فاسد با شقوق مختـلف آن مثـل مالكيت دايـركننده يا مستـأجر بودن و … صريحاً معلوم مي‏شد.
6ـ3) يكي از نكات ديگر مندرج در اين ماده، موضوع جمع عناوين مجرمانه، تعدد عناوين مجرمانه و اعمال مقررات ماده 47 ق.م.ا. است، چنانكه داير كننده در صورتي كه اداره كننده محل باشد و همچنين تشويق به ارتكاب فساد، توسط مردم نمايد، سه عنوان مجرمانه در وي جمع شده است و براي وي بايد سه مجازات تعيين شده و با توجه به اين كه عناصر مادي افعال مجرمانه فوق متفاوت است، طبق قاعده تعدد مادي بايد مجازات‏هاي مجرم، جمع شود و چنين دقتي در احكام محاكم كمتر ملحوظ است و قضات، عدم تعريف دقيـق جرائم و افعال مجرمانه در قانون را با تخفيف در مجازات‏ها، جبران مي‏كنند.
7ـ3) قانونگذار لازم بود، مجازات دوشق (الف) و (ب) را بطور جداگانه تعيين مي‏نمود به ويژه اينكه شق (الف) ماده يعني داير نمودن مركز فساد مهم تر و مسبب جرائم ديگر است، لذا بايد رقم مجازات آن دقيق تر معلوم مي‏شد، يا حداقل روشن مي‏نمودكه حداكثر مجازات مربوط به كدام متهم مي‏باشد، زيرا در آرا محاكم مشاهده شده در خصوص ايجاد مركز فساد به هيچ كسي بيشتر از سه سال حبس داده نشده است.
8ـ3) تبصره اين ماده جمع مجازات حد و تعزير در فعل واحد را تجويز نموده است كه اين امر بر خلاف ضوابط كلي مي‏باشد. يكي از محققين در اين باره مي‏نويسد «فراهم ساختن موجبات فساد، طبيعتاً مفهوم مرتبط نمودن و جمع نمودن را در خود دارد. به علاوه مصداق اجلاي فساد، فحشا زنا و لواط است كه در ماده 135ق.م.ا. تمهيد براي انجام آن را به عنوان قوادي مستوجب حد (75ضربه شلاق) شناخته شده است. در واقع، عمل واحد هم مشمول ماده 103 قانون تعزيرات (ماده 639ق.م.ا.) و هم ماده 135 ق.م.ا. شده كه سبب و تعارض ميان حدود و تعزيرات مي‏شود و مجازات تعزيري در اينجا اشد از مجازات “حدي” عنوان شده كه انتخاب مجازات اشد در اين مورد دليل ندارد، زيرا قاعده تعدد معنوي در ماده 46 قانون مجازات اسلامي ناظر به تعزيرات بوده و به حدود و تعزيرات مجتمعاً ارتباطي پيدا نمي‏كند. اگر نظريه جمع بين دو عنوان و در واقع جمع مجازات‏هاي مذكور در ماده 103 و 135 (منظور ماده 639و135) باشد، يعني به تعبير ديگر، قوادي هم موجب حد و هم موجب تعزير مي شود كه نمي‏توان مبناي فقهي و دليل موجهي بر آن اقامه نمود، زيرا افزودن مجازات بيشتر از حد بدون جهت مشروع شناخته شده، غيرشرعي است. بهرحال اين تعارض بايد حل شود و قاعده اي هم براي رفع آن در قانون مجازات در دست نيست، مگر اين كه قوادي را از شمول ماده 103 قانون تعزيرات خارج دانسته و راهكاري جز اين نيست كه عنوان اخف را براي فرد اعلاي بزه انتخاب نمود؛ بي‏ترديد در مورد حدود بايد به نصوص تمكين و از آن تبعيت نمود ولي اين ناهماهنگي در قانون بايد حل شود كه نمونه‏هاي ضعيف تر يك جرم، مجازات شديدتر از فرد برجسته و اعلاي همان جرم نداشته باشد.”
سه نكته قابل بررسي در اين برداشت وجود دارد:
اولاً: معلوم نيست، مجازات شلاق اخف از مجازات حبس باشد، زيرا تكليف اين موضوع كه مجازات‏هاي بدني شديدتر است يا مجازات حبس، معلوم نشده است. زيرا به اوضاع و احوال متهمين و وضعيت آنان مجازات مي‏تواند، متفاوت باشد، چنانكه ممكن است، براي يك فردي سه ماه حبس بسيار آسان تر از هفتاد و پنج شلاق يا براي ديگري تحمل شلاق، آسان تر از يك سال حبس باشد، لذا قانونگذار با عدم تعيين حدود، تشديد مجازات‏ها عدم اعلام مجازات‏ها‏ي شديد و خفيف، موجبات اجمال در قوانين را فراهم آورده است.
ثانياً: اگرچه بر اساس قواعد به نظر مي‏رسد، جرائم حدي اهم از جرائم تعزيري است، ولي اهميت جرائم تعزيري در موارد بسياري در نحوه تقنين قوانين جمهوري اسلامي كمتر از جرائم حدي نيست.
ثالثاً: جمع مجازات تعزيري و حدي بايد طبق قاعده اي روشن در قانون مجازات اسلامي در نظر قرار گرفته و تعيين تكليف شود و معلوم گردد كه از قاعده جمع مجازات يا مجازات اشد پيروي خواهد كرد. در حال حاضر محاكم در بسياري موارد طبق تبصره همين ماده به جمع مجازات حدقوادي و حبس اقدام مي‏نمايند.

توسعه كالاهاي مغاير با عفت عمومي

طبق ماده 640 ق.م.ا. عنصر مادي اين جرم “تجارت”، “توزيع”، “به نمايش گذاشتن”، “نگهداشتن براي تجارت و توزيع”، “وارد كردن”، “صادر كردن”، “كرايه دادن”، “منتشر كردن”، “تشويق يا ترويج به استفاده از اشيائي كه موجب جريحه دار شدن عفت عمومي است” مي‏باشد. در خصوص عنصر مادي اين جرم “صرف نگهداري” جرم نيست؛ لذا اگر كسي نوار مبتذل يا تصوير مبتذلي را براي خود نگهداري مي‏كند، نمي‏تواند مورد تعرض قرار گيرد، مثلاً: اگر در ضمن بازرسي از منزل يا اتومبيلي نوار يا تصوير مبتذل متعلق به خود فرد كشف شود، با اين ماده منطبق نيست، زيرا نگهداري براي توزيع و تجارت جرم است ولي اگر از دست فردي كه شغل خريد و فروش نوارهاي مبتذل را دارد، تعداد زيادي نوار مبتذل كشف شود، نگهداري براي تجارت تحقق يافته و جرم محرز مي‏شود.
در اين خصوص وحدت رويه نيز موجود مي‏باشد كه متن آن به شرح ذيل است645ـ23/9/1378)
نظر به اينكه بر طبق ماده 640 ق.م.ا.(تعزيرات مصوب 1375) كه بموجب ماده 729 همان قانون كليه مقررات مغاير با آن شده، نگهـداري طرح، نقـاشي، نوار سينـما و ويدئو يا بطور كلـي هرچيزي كه عفـت و اخلاق عمومي را جريحه دار نمايد در صورتي كه به منظور تجارت و توزيع باشد، جرم محسـوب مي‏شـود، بنابرايـن صـرف نگهـداري وسائـل مزبور در صورتي كه تعداد آن معدّ براي امر تجاري و توزيع نباشد، از شمول ماده 640 قانون مذكور خارج بوده و فاقد جنبه است.
نكته ديگر آنكه اين جرم از جرائم مقيد محسوب مي‏شود، زيرا قصد نتيجه يعني ارتكاب عنصر مادي جرم به قصد جريحه دار شدن عفت عمومي بايد در فعل مجرمانه وجود داشته باشد. لذا در اين جرم بايد علاوه بر قصد و سوءنيت عام، سوءنيت خاص يعني جريحه دار شدن عفت عمومي نيز باشد؛ در صورتي كه سوءنيت خاص مي‏توانست مانع جدي در تحقق اركان اين جرم باشد، ولي قانونگذار با تصويب قوانين خاصي مانند: ماده 3 قانون نحوه مجازات اشخاصي كه در امور سمعي و بصري فعاليت‏هاي غيرمجاز مي‏نمايند، مصوب 1372 و مواد 9 و 8 قانون ممنوعيت بكارگيري تجهيزات دريافت از ماهواره مصوب 1373 دو تغيير ايجاد نمودند:
1ـ جرائم موضوع اين ماده را به “جرم مطلق يا جرم ساده” سوق داده و جنبه رواني جرم را تخفيف داده و سوءنيت خاص آن را حذف كرده است، يا به اصطلاح سوءنيت مجرمين را مفروض پنداشته است.
2ـ رقم مجازات‏هاي مربوط به دست اندركاران اين اشيا كه موجب ابتذال اخلاقي مي‏شود را بطور خاص و مورد به مورد تعيين و تشديد نموده است، حتي بند (الف) ماده 3 قانون فوق الذكر، مجازات «افساد في الارض» را پيش بيني نموده كه به هيچ وجه صحيح نيست، زيرا در جرم محاربه و افساد في الارض بايد از اسلحه استفاده شود و در اين جرائم افساد بوسيلة سلاح نيست؛ پس افساد في الارض به معناي قانوني و شرعي تحقق ندارد، تا مجازات آن را حمل بر موضوع نمائيم. اما مشكل حقوقي آن اين است كه باتوجه به اخيرالتصويب بودن قانون مجازات اسلامي (1377 و 1375) و مقدم بودن قوانين خاص مقدم مصوب (1373 و 1372) آيا خاص مقدم بر مخصص عام مؤخر مي‏باشد، يا اينكه خاص مقدم، منسوخ است؟
طبق قواعد عمومي، حقوقي و فقهي خاص مقدم، منسوخ نمي‏گردد، ولي آيا به قوت خود باقي است يا خير، نيز محل ترديد است. به نظر مي‏رسد با توجه به قصد مقنن در تصويب قانون مجازات اسلامي كه پس از پايان مهلت آزمايشي قانون، قانونگذار، قانون مجازات اسلامي را منجمله تأييد و تصويب نموده است و نيت منسوخ نمودن قوانين خاص قبلي را نداشته است. گرچه با توجه به ماده 729 و الغاء كليه قوانين مغاير (مصوب سال 1377) منسوخ شمردن قانون خاص نيز از نظر حقوقي بعيد به نظر نمي‏رسد.
در اين زمينه به اين سؤال كه “كسبه اي كه در امور سمعي و بصري فعاليت دارد چنانچه وسايل سمعي و بصري مبتذل و مستهجن در مغازه خود داشته باشد عنوان قانوني و استناد قانوني آن چيست؟ مغازه دارهاي ديگر با داشتن وسايل مذكور چه حكمي دارند؟
اكثريت قضات چنين پاسخ دادند:
چنانچه صرفاً بمنظور نگهداري باشد، حكم مربوط به نگهداري از تجهيزات ماهواره، نسبت به آنها جاري مي‏شود.
اقليت ايشان چنين پاسخ دادند:
كسبه اي در امور سمعي و بصري فعاليت دارند، چنانچه آثار سمعي و بصري مستهجن و مبتذل با رعايت تعاريف مذكور در تبصره 5 بند «الف» ماده 3 و تبصره 1 ذيل بند «ب» ماده 3 قانون مجازات اشخاصي كه در امور سمعي و بصري فعاليت‏هاي غيرمجاز مي‏نمايند، مصوب 22/11/1372 براي تجارت و توزيع در مغازه خود نگهداري نمايند با توجه به قسمت اخير بند (1) ماده 640ق.م.ا. قانون مجازات اسلامي مصوب 2/3/1375 به مجازات حبس از سه ماه تا يك سال و جزاي نقدي از يك ميليون و پانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال و تا هفتاد و چهار ضربه شلاق يا به يك يا دو مجازات مذكور محكوم خواهند شد و با عنايت به عبارت «هركس» مندرج در صدر بند (1) ماده 640 ق.م.ا. همين مجازات براي مغازه دارهاي ديگر هم كه آثار سمعي و بصري خلاف عفت و اخلاق عمومي را براي تجارت و توزيع نگاهداري نمايند كه اعمال خواهد شد و مستند صدور حكم مجازات هم بند (1) ماده 640 ق.م.ا. است، زيــرا به موجب ماده 729 اين قانون كليه قوانين مغاير با آن ملغي اعلام شده است.
به هرحـال وضـع مـاده 640 و ساير مواد قانوني در حيطه اشياء و ابزار جريحه دار كننده عفت عمومي به سبب آن است كه اين عوامل زمينه ساز و مهياكننده انحرافات اخلاقي مي‏باشند. در بسياري از مراكز فساد و فحشاء كه كشف شده است، نوار، سي دي و فيلم‏هاي صوتي و تصويري مبتذل و جود دارد. شايد شدت قباحت جرائم موضوع اين ماده در حد استفاده و نگهداري صرف به شدت ساير جرم‏ها نباشد ولي قطعاً توزيع، تكثير، تجارت و توليد اين امكانات به منظور ايجاد انحرافات اخلاقي و توسعه فساد در ميان جوانان بسيار مؤثر مي‏باشد.
مزاحمت تلفني

طبق ماده 641 ق.م.ا. ايجاد مزاحمت از طريق تلفن را داراي حكم خاص اعلام نموده است. در صورت عدم وجود اين ماده نيز ايجاد مزاحمت براي مردم با مواد ديگري مثل ماده 618 قابل رسيدگي مي‏باشد و همچنين اگر بوسيله تلفن جرايمي ديگر مثل تهديد، فحاشي، افشاي سرّ صورت گيرد، هريك با عناوين مربوطه قابل تطبيق و مجازات مي‏باشد و نوع وسيله در ارتكاب جرم نمي‏تواند مؤثر در مقام باشد به ويژه اينكه ممكن است، وسيله‏هاي غيرمخابراتي وسيله ارتكاب جرم مزاحمت باشد؛ ضمناً با توجه به وجود ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 ماده 14 قانون تأسيس مخابرات ايران مصوب 1364 كه ضمانت اجراهاي معقول و منطقي مثل قطع موقت يا دائم ارتباط تلفني وجود دارد، نيازي به ضمانت اجراي حبس نمي‏باشد. بنابراين بازنگري در قوانين جهت پيشگيري از انحرافات اعم از فردي و اجتماعي ضروري مي‏باشد تا با اجراي قانون از گسترش انحرافات جلوگيري شود.
ـ الهام، غلامحسين، ص 174.
ـ وليدي، ص 188.
ـ الذهبي، ص 6.
ـ الحر العاملي، ج18، باب10 من ابواب حد الزنا، ح2.
ـ نجفي، ج43، ص276.
ـ خميني، مسأله 5، ص 584.
ـ نتيجه مجرمانه، «يعني جريحه دار شدن عفت عمومي” علاوه از عنصر مادي جرم تحقق يابد تا جرم كامل باشد.
ـ اشرفي؛ اميري.
ـ عرفان، حسن، دو ماهنامه، حديث زندگي، مقاله عفت در انديشه، گفتار و رفتار.
ـ اشتري، ص31.
ـ نظيفي، عباس، پايان نامه دكتراي حقوق جزا، دانشگاه تربيت مدرس، 1373.
ـ نوري، ج18، باب 8 من ابواب الزنا.
ـ همان.
ـ ابن ادريس، ج3، ص 449؛ شيخ طوسي، ج3، ص 67.
ـ نوربها، ص 456؛ شامبياتي، ج 1، ص 279.
ـ وليدي، ص 216.
ـ ر.ك؛ كوراهي مقدم، كيانوش، ضمانت اجراي كيفري فعل حرام.
ـ شهيد ثاني، ج5، ص 131.
ـ همان.
ـ ابن ادريس، همان.
ـ شامبياتي، ج 1، ص 111.
ـ براي تعريف جرم مستمر ر.ك؛ نوربها، ص 258، شامبياتي، ج1، ص 276.
ـ ابن ادريس، ص 449؛ روحاني، ص154.
ـ امارات قضايي و قانوني در علم حقوق نشانه‏ها و علائمي است كه يا قانونگذار برحسب احتمالاتي كه براساس تجارب، اطلاعات و استقراء اجتماعي خود در امور وضع مي كند و يا قاضي، خود از خصوصيات هر دعوي بنفع اين يا آن طرف دعوي درمي يابد و ملاك حقانيت قرار مي گيرد.
ـ مرعشي شوشتري، سيدحسن، ص12.
ـ وليدي، ص 188.
ـ نوربها، ص 414 الي 409.
ـ امين صارمي، ص 182.
ـ علامه حلي، ص 683؛ محقق حلي، ص 1037. >
ـ شيخ مفيد:« مقنعه»، جامعة المدرسين قم، 1410هـ ق.
ـ نجفي، محمدحسين:« جواهرالكلام»، دارالكتب الاسلاميه، چاپ سوم، 1367.
ـ ر.ك؛ نوربها، رضا :«زمينه حقوق جزاي عمومي».
ـ شهيد ثاني، جبلي عاملي، زين الدين:« مسالك الافهام»، موسسه المعارف الاسلاميه، چاپ اول، 1413هـ ق.
ـ عــرفان، حسن، دو ماهنـامه:« حـديث زنـدگي»، مقـاله عفت در انديشه، گفتار و رفتار، ش6.
ـ شامبياتي، هوشنگ:« حقوق جزاي عمومي»، نشر ژوبين، 1380.
ـ خميني، روح الله:« تحريرالوسيله»، دارالكتب العلميه، اسماعيليان، قم.
ـ مجلسي، محمدباقر:« بحار الانوار»، موسسه الوفاء، چاپ دوم، 1403هـ ق.
ـ الهام، غلامحسين:« مباني فقهي و حقوقي تعدد جرم»، انتشارات مجد،1372.
ـ اميــن صــارمي، نــوذر:« انحـرافات اجتمـاعي و خـرده فرهنگ‏ها‏‏ي معارض»،چاپ اول،1380.
ـ اشرفي،مجتبي و اميري، غلامعلي: «مجموعه قوانين جزايي»، 1354.
ـ روحاني، صادق:« استفتانات قضايي».
ـ محقق حلي:« شرايع الاسلام»، انتشارات الاستقلال، تهران، چاپ دوم، 1409هـ ق.
ـ نوربها، رضا :«حقوق جزاي عمومي»، نشر دادآفرين،1380.
ـ كـوراهـي مقـدم، كيـانوش:«ضمانت اجراي كيفري فعل حرام»، پايان نامه دكتري، استاد راهنما، حبيب، محمدجعفر، دانشگاه تربيت مدرس، سال 1379.
ـ شيخ طوسي :«مبسوط»، مكتبه المرتضويه، حيدريه، تهران، 1387.
ـ شامبياتي، هوشنگ :«حقوق جزاي عمومي»، نشر ژوبين،1380.
ـ آيت الله مرعشـي شوشتـري، سيـد حسن:« مقـاله محـاربه و افسـاد في الارض»، مجله دادرسي، شماره9.
ـ وليدي، صالح:« حقوق جزاي اختصاصي».
ـ اشتري، بهناز:« قاچاق زنان و بردگي معاصر»، انتشارات انديشه برتر، چاپ اول، 1380.
ـ الحلي، ابن ادريس:« سرائر»، جامعة المدرسين، قم، چاپ دوم، 1410هـ ق.
ـ نـوري، ميـرزا حسيـن:« مستـدرك الوسايل»، موسسه آل البيت احياء التراث، چاپ اول، 1408هـ ق.
ـ عـلامه حلي، حسن بن يوسف:« قواعد الاحكام»، موسسه النشر الاسلامي، قم،چاپ اول، 1413 هـ ق.
ـ الحر العاملي، محمد بن حسن:« وسايل الشيعه»، بيروت، داراحياء التراث العربي.
ـ الذهبي، غالي:« الجرائم الجنسيه»، مكتبه غريب، مصر، چاپ اول، 1988.

کد:
www.hoghooghdanan.com